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hwp조별보고서 : 서완석 교수님 논문 비판하기
목차번호 : I. 1. 가. 1). 가). (1). (가). i).
Ⅰ.약관규제법상의 쟁점에 대한 논의
1. 교수님 논문에서의 입장 정리(조준)(p.7)
가. 약관규제법의 목적
나. 약관의 법적 구속력
다. 키코계약의 약관성 여부
라. 약관규제법 조항 위반 여부
2. 이병준, 과 함께(탄알 일발 장전)(p.8)
가. 키코계약의 약관성-판례와 학설의 입장(p.8)
1) 판례의 입장
2) 학설의 입장
가) 약관성을 긍정하는 견해
나) 약관성을 부정하는 견해
나. 키코계약과 관련하여 약관성의 판단을 위한 고려요소(p.9)
1) 개별적 고찰방법
2) 계약구조의 약관성
3) 공란(空欄)으로 비워둔 계약내용의 약관성과 개별약정
다. 키코계약과 약관규제법을 통한 내용통제(p.10)
라. 소결
3. 비판(사격 개시)
Ⅱ. 사정변경 법리 적용 쟁점에 대한 논의
1. 교수님 논문에서의 입장 정리(조준)(p.12)
가. 서설
나. 논점 정리
1) 객관적 사정을 바라보는 관점에 대한 논의
2) 사정변경의 법리 적용이 투자자의 책임회피인지에 대한 논의
3) KIKO상품의 거래가 계속적 계약인지의 여부에 대한 논의
4) KIKO상품에서 투자자에게 주어지는 기회와 위험의 균형성에 대한 논의
5) 입장의 모순과 어불성설
2. 사동천, 키코(KIKO) 사건에서의 사정변경의 원칙, 법학논총 제31권 제2호, 한양대학교 법학연구소, 2014.(탄알 일발 장전)(p.13)
가. 서설
나. 관련논문 정리
3. 비판(사격 개시)(p.22)
가. 객관적 사정을 바라보는 관점에 대한 비판(p.22)
1) 사정변경의 법리 적용의 법적 재검토(p.22)
가) 재검토 필요성
나) 환율의 내재적 변동성과 외적 요인의 관계
2) 계약 성립의 기초가 된 객관적 사정의 변동(외적변동성의 특수성 재고)(p.23)
김용재, “KIKO 사건의 주요 쟁점에 관한 법리적 재검토”, 저스티스 통권 제140호, 2014.2
정상근, “KIKO의 법률적 규제 연구”, 금융법연구, 한국금융법학회, 2008
박선종, “KIKO계약의 구조에 관한 연구”, 민사법학, 제66호, 2014
박선종, “키코계약에 대한 법적쟁점의 재검토”, 금융법연구, 제8권 제1호 한국금융법학회, 2011
박선종, “KIKO 계약의 헤지성”, 증권법연구 제11권 제1호, 2010
윤종인·김성수, “KIKO의 환위험 헤지기능에 관한 일고찰”, 무역보험연구, 한국무역보험학회 제14권 제1호 2013.3
Ⅴ. 설명의무위반에 대한 논의
1. KIKO분쟁에 있어서 판례의 동향과 자본시장법상의 쟁점 - 설명의무(조준)
가. 의의 및 내용
자본시장법에서 정하고 있는 설명의무는 신의성실 원칙에 근거하여 법이 특별히 정하고 있는 고객보호의무의 한 유형이다. 설명의무는 고객이 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 필요한 정보를 제공하는 작위의무와 중요한 설명을 왜곡하거나 누락하지 않을 부작위의무로 구성되어 있다.
그런데 설명 사항을 일반투자자가 이해하였음을 확인받는 방법 중 서명 또는 기명날인하는 방법이 과연 투자자 보호책으로 적합한지에 관해서는 의문이다. 이러한 방법은 자칫 형식적이 되거나 분쟁의 소지가 많기 때문이다. 사후에 이러한 자료들이 손해배상책임에서 면제해 줄 수 있는 입증자료가 될 수는 있겠으나 금융투자업자의 손해배상책임을 완전히 면제해 줄 수 있는 유력한 입증자료가 될 수 없다. 따라서 자필확인서의 증명력을 담보하기 위한 방법으로 설명과정을 녹화하여 보관하도록 하는 방법을 생각해 볼 수 있다. 비용을 절감하고 실행력을 담보할 수 있기 때문이다.
그리고 KIKO가입자가 아무리 거래경험이 많다고 해도 전문성과 정보력에 있어 금융기관과 현격한 차이를 보이므로 열위에 있는 자의 자기 책임 원칙만을 강조하는 것은 수긍하기 어렵다.
나. 손해배상책임
자본시장법 제47조 제1,3항에서는 설명의무를 위반한 경우에 이로 인하여 발생한 일반투자자의 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있다. 또한 동조 제2항은 손해액에 대해서 정해 놓고 있는데, 손해액은 금융투자상품의 취득으로 인하여 일반 투자자가 지급하였거나 지급하여야할 금전 등의 총액에서, 회수하였거나 회수할 수 있는 금전 등의 총액을 뺀 나머지를 뺀 금액을 손해액으로 추정한다. 설명의무위반의 증명책임은 금융투자업자가 져야할 것이다.
다. KIKO소송에의 적용
법원은 KIKO사건에서 ‘예측할 수 없었던 사정변경’ 논리는 배제했지만 설명의무 등을 포함하는 ‘고객보호의무’라고 하는 새 기준을 제시하며 가처분 신청 3건을 받아들인 바 있다. 법원은 은행이 고객보호의무를 다하지 않은 것으로 인한 은행의 손해배상 책임과 적극적 판촉으로 인한 계약유도등을 인정했다. 법원은 거래 손실의 상당부분을 은행이 책임져야 한다고 밝히면서도 은행이 설명의무를 충분히 한 경우, 기업이 투기목적으로 KIKO에 과도하게 가입한 경우, 가입 기간이 얼마 남지 않아 시급한 결정을 요하지 않는 경우 등에는 가처분 신청을 받아들이지 않는다고 설명하였다.
KIKO사건이 발생하였을 때 자본시장법이 시행되지 않고 있었지만 당시 증권업감독규정과 구간접투자자산운용업법에는 충분히 적용 가능한 설명의 의무가 명시되어 있었다. 그러나 설명의무 위반에 대한 증명책임이 기업 측에 있다는 점은 피해를 주장하는 측에 큰 부담이 될 수 있을 것이다.
2. 설명의무 관련 논문정리 - 윤태영 “키코판결과 설명의무”(탄알 일발 장전)
가. 장외파생상품에 대한 설명의무
1) 설명의무의 법적근거
우리 법에서는 고객의 전문가에 대한 신뢰, 정보력 격차의 시정, 궁극적으로 자기결정권의 보호 및 계약 자유의 원칙의 실질적 보장을 위해 설명의무가 과해진다고 보고 있다. 여기서 보호될만한 이익은 고객 개인의 이익에 그치지 않는다는 점에 주목할 만한데 전문가의 의무는 고객의 재산적 이익 보호를 대상으로 하기도 하지만, 금융시장의 건전성의 유지에도 초점이 맞추어져 있다. 이러한 관점에서 보면 전문가책임으로서의 설명의무를 지는 상대방은 비전문가에 한하지 않는다. 전문가책임으로서의 설명의무가 관련 시장의 건전성 확보 또한 목표로 하고 있는 것으로 한다면, 고객이 사업자라고 하더라도 전문가로서의 설명의무를 면할 수 있다고는 말할 수 없을 것이다.
2) 장외파생상품거래의 특성
키코상품은 거래 상대방끼리만 동의하면 어떠한 조항도 넣을 수 있는, 유연성이 있고 맞춤형 거래가 가능하다는 장외파생상품인 특성을 가지고 있다. 정보의 비대칭성에 더하여 이러한 구조적 특징은 분쟁이 발생할 수 있는 여지를 내포하고 있다.
또한 서로 이익이 상충되는 구조이기 때문에 매도인이 상품을 판매 시 우월적인 정보능력을 이용하여 유리한 면만 강조하고, 불리한 계약조건을 제대로 알리지 않거나 설명하지 않더라도 상대방으로서는 계약의 위험성을 인식하기 어렵게 된다. 따라서 은행은 전문가로서 설명의무를 부담함은 물론 상품의 특성상 다른 상품들보다도 더 큰 설명의무를 부담한다고 보아야 할 것이다.
3) 외국판결의 검토
독일과 일본 판결은 서로 성격의 상품을 대상으로 하고 있기 때문에 양자를 단순하게 비교할 수 없고, 상품에 따라 설명의무가 달라질 수 있음을 잘 보여준다고 할 수 있다. 양국의 판결에서도 복잡성과 단순함을 언급하며 이 점을 전제로 설명의무 위반 여부를 판단하고 있음을 알 수 있다.
일본의 판결은 단순한 상품에 대하여는 고객 측에서 부담할 리스크라는 점을 근거로 설명의무를 위반하지 않았다고 판단하였다. 이에 비하여 독일 판결은, 은행의 설명의무는 금리스왑과 같이 고객이 적절한 투자결정을 하기 위하여 고도의 ‘정보수집력’이 요구되는 거래에서, 설명의 내용도 리스크가 현실적이고 매우 위험할 수 있다는 점에 대해서까지 알고 있어야 하고, 설명의 정도도 고객이 은행과 동일한 지식수준에 도달될 정도까지 요구하고 있다. 일본과 독일의 판결은 키코판결을 검토하는데 많은 시사점을 제공한다고 할 수 있다.
나. 키코사건과 대법원 판결들에 대한 검토
1) 대법원의 판단 및 이자율과 환율이라는 변수
키코판결들에서 대법원은 신의칙에서 비롯된 고도의 설명의무가 요구됨을 인정하고 있다. 그러나 상대방이 잘 알고 있는 상황 하에서는 구체적인 설명을 하지 않았더라도 설명의무 위반이 아니라고 전제하여 은행이 설명의무를 다하지 않았다는 사정이 없다고 판단하고 있는 점을 보면 어느 정도까지의 설명이 이루어져야하는지 설명의무의 범위가 문제가 된다고 할 것이다.
대법원은 계약의 구조와 위험요소 등에 대하여 설명할 의무에 대한 엄격한 책임을 부과하면서 수수료나 마이너스 시장가치와 중도해지 및 중도청산금에 관한 사항은 계약의 구조와 위험요소 등에 포함되지 않는다고 보았다.
실제로 급격한 환율변동을 예측할 수 없는 상황에서+α의 수수료는 중요한 요소가 아닐 수 있다. 그러나 파산이 어느 정도 가시화된 2007년 말 이후에도 계속 키코상품을 판매한 것은 은행이 이윤을 획책하였다는 반증이 될 수 있고, 설명의무를 하지 않은데 중대한 과실이 있다고 볼 수 있다. 설명의무를 지는 상대방이 비전문가임에 한하지 않는 다는 점을 감안한다면, 환율급등이 예상되는 상황에서는 마이너스 시장가치를 정확하게 설명하지 않으면 안 된다고 하여야 한다.
2) 설명의무의 대상이 될 내용
법원은 “옵션의 의미, 당해 통화옵션계약의 주된 내용과 거래조건, 만기환율에 따라 원고가 입게 되는 손익에 대한 시나리오 분석 및 넉인·넉아웃조건, 레버리지조건, 조기종결 조건 등으로 인하여 원고가 입을 수 있는 위험에 대한 추가적인 고지항목이 기재되어 있는 거래제안서 등으로 설명하고 구체적 거래조건들에 관하여 협의하면서 설명하였으므로 설명의무 위반이 있다고 보기 어렵다”고 판단하고 있다. 그런데 환율이 일정구간 오르면 기업이 오히려 손실을 본다는 키코상품 구조를 설명한 것 가지고 설명의무를 다했다고 볼 수 있는지 의문이다. 예컨대, 키코상품들은 적정조건을 지켜지지 않을 경우 환헤지가 아닌 환투기가 된다는 사실을 확인한다면, 명확하게 이를 준수하여 설명하여야 하는 설명의무의 핵심내용이라고 할 수 있다. 환율급등에 따른 환이익은 전혀 없이 오히려 시장에서 외환을 구입하여 갚아야 하는, 기업의 손실이 급격하게 늘어나는 상황이 될 수 있기 때문이다.
3) 설명의무의 방법
통화옵션계약에서는 단순히 상대방에게 계약에 대한 정보를 제공하여 상대방의 자기결정기반을 확보하도록 하면 족한 것이 아니라, 상대방인 투자자의 이익에 충실하게 사무를 수행해야만 한다는 행위규범이 요청된다. 즉 키코상품판매자에게는 계약체결의 판단에 필요한 정보를 제공하는 것뿐만 아니라, 고객의 리스크를 가능한 한 억제하고 계약목적과 고객의 재산상황, 즉 외환보유액에 따라 적합한 상품을 제시할 것이 요구된다. 적합성원칙과 설명의무의 관계에 대한 상세한 논의는 변론으로 하고라도, 적어도 키코상품의 위험성을 충분히 인식시켰어야 한다.
다. 소결
설명의무는 고객의 전문가에 대한 신뢰, 정보력 격차의 시정, 시장의 건전성 확보 등이 중요한 금융상품거래시장에서 매우 중요한 요소로 등장하였다.
키코상품으로 인한 피해가 심각하게 늘어날 당시 은행들이 통화옵션계약의 가장 핵심적인 상황에 대한 설명의무를 제대로 이행했다면 지금과 같은 사태는 발생하지 않았을 것이다. 은행들이 상품설명을 넘어 기업의 외환보유액 상태를 철저히 점검하여 풋옵션과 외환보유액의 비율에 따라 계약을 체결하도록 기업들에게 충분히 인식시켰어야 하지 않았나 생각되는 아쉬움이 남는다.
3. 비판
가. 서언
『키코분쟁에 있어서 판례의 동향과 자본시장법상의 쟁점』에서는 설명의무 위반 시에 증명책임방법과 그 중요성에 대해 설명하고 있는데 KIKO와 같은 파생금융상품의 판매에 있어 설명의무의 중요성과 필요성에는 이견이 없다. 녹취한 자료를 후에 증명자료로 사용해야 한다면 중요사항을 왜곡하여 설명하거나 누락하지 못하게 되고 분쟁의 소지도 줄어들 것이 분명하다. 그러나 설명의무가 제대로 이루어졌는지 밝히는 증명방법에 대해 논하기 이전에 설명의무의 강화에 대한 논의가 먼저 이루어져야 하지 않을까 하는 의문을 가지게 되었고 이에 대해 살펴보았다.
나. 설명의 내용과 정도
앞서 살펴본
- 오늘 본 자료가 없습니다.
- 자신만의 ‘교육의 정의’를 내리고 그 이유를 설명하시오
- 구약연구 과목의 발제로 창세기 3장 1~24절 연구
- 언어학개론과제- 2주 1강에서 운율에 대해서 학습하였습니다 운율의 정의와 특성을 정리하고, 장음과 단음이 대립하여 의미의 차이를 만들 수 있는 단어를 단음절이나 이음절 단어에서 2개 이상 찾아서 써 보십시오 찾은 단어들의 의미 차이를 간략히 설명해 보고 한국어에서 장단음의 차이가 실제 언어생활에서 중요한가에 대한 자신의 생각을 써 보십시오
- 욥기(요약및서평)
- 우리의 일상생활 속에서 심리학이 어떻게 반영되고 활용되는지에 대하여 조사하고, 이에 관한 자신의 의견을 덧붙여 A4, 4매 이상, 글자 크기 10pt, 줄 간격 160%를 기준으로 작성하여 제출하시오
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