분야
hwpⅠ. 문제의 소재
사안에서는 甲과 乙에게 형법상 어떤 죄책이 성립될지 문제된다. 이와 관련하여, 만약 甲과 乙이 과실범-업무상과실치상-이라면 그 과실을 丙의 상해라는 결과에 귀속시킬 수 있는지, 또 그렇다면 그 근거는 무엇인지에 대해서 논할 것이다. 그리고 甲과 乙에게 공동정범이 성립할 수 있는지의 문제도 과실범의 공동정범이 성립할 수 있는지와 관련하여 살펴보겠다. 그리고 만약 甲과 乙의 과실이 아니라 고의가 개입된 경우라면 살인미수 또는 중상해죄가 성립되는지도 보아야 할 것이다.
Ⅱ. 甲의 형사책임-업무상과실치상죄(형법 268조 업무상 과실 또는 중대한 과실로 인하여 사람을 사상에 이르게 한 자는 5년 이하의 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
)의 성부
1. 구성요건해당성
(1) 주관적 구성요건요소
1) 과실범의 체계적 지위
다수설이 취하고 있는 이중적 지위설, 즉 합일태적범죄체계론에 따른 논리전개를 취할 때 객관적 주의의무위반은 구성요건요소가 되고 주관적 주의의무위반은 책임요소가 된다. 불법은 객관적으로 판단해야 하므로 과실은 불법요소라고 해야 하며, 일반인에게는 결과의 예견회피가 가능하더라도 행위자 개인에게 불가능하면 비난가능성으로서의 책임을 물을 수 없기 때문에 과실은 책임요소로서의 의미도 가지고 있기 때문이다. 따라서 객관적 주의의무위반의 문제는 구성요건해당성 단계에서 판단해야 한다.
2) 객관적 주의의무위반 여부
사안에서 이 객관적 주의의무위반과 관련하여 문제되는 것은 수술을 받은 환자 丙의 호흡이 곤란하다는 것을 인식하면서도 세심하게 살펴보지 아니한 채 방치한 사실을 과실로 볼 수 있는지, 또한 업무상 과실로 볼 수 있는지이다.
행위자가 사회생활상 요구되는 주의의무를 태만히 하여 예견이 가능하고 그래서 회피가 가능하였던 결과를 야기한 경우를 객관적 주의의무위반이라고 하는데, 이것이 과실의 본질적 요소로서 과실범의 행위반가치를 구성하는 불법요소가 된다.
그 요소로서 결과예견의무와 결과회피의무가 있는데, 결과예견의무란, 행위자가 사전에 주의력을 집중하여 법익침해에 대한 위험성을 인식해야 할 의무를 말한다(내적주의의무, 사전조사의무). 결과발생에 대한 예견가능성을 전제로 한다. 여기서 예견가능성은 결과발생에 대한 구체적인 예견가능성을 의미한다. 따라서 결과발생에 대한 막연한 불안감위구감만으로는 예견가능성을 인정할 수 없다.
