[법학]근저당 레포트
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분야
hwpⅡ. 포괄근저당권
Ⅲ. 근저당권의 설정
Ⅴ. 근저당권의 처분(이전)
Ⅵ. 근저당권의 소멸
1. 근저당권의 의의
근저당권이란 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특적채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하려는 저당권을 말한다.
2. 근저당권의 특질
1) 근저당권은 장래의 증감·변동하는 ‘불특적’의 채권을 담보하는 점에서 보통의 저당권과 다르다.
2) 근저당권에 있어서는 보통의 저당권과 달리 성립과 소멸에 있어서의 부종성이 요구되지 않는다(제357조 1항)
3) 근저당권은 장래 증감·변동하는 불특정의 채권을 ‘최고액’을 한도로 하여 담보한다는 점에서도 보통의 저당권과 구별된다.
Ⅱ. 포괄근저당권
1. 의의
채권발생의 기초가 되는 기초적인 거래관계를 특정하지 않고서 당사자 사이에서 발생하는 현재 및 장래의 일체의 채권을 일정한 최고액까지 담보하는 것을 내용으로 하는 근저당권을 포괄근저당권이라 한다.
2. 유효성
1) 학설
가) 단순유효설
기본계약의 추상성 내지 포괄성은 포괄근저당의 특징이라는 점, 최고한도액을 약정하고 있고 또한 기본계약의 특정성 요구 완화에서 생길 염려가 있는 각종 폐단은 민법 제103조, 제104조에 의해 구제할 수 있다는 점을 근거로 장래의 일정한 시기에 최고액의 범위 내에서 특정될 수 있는 것이면 포괄근저당의 피담보채권으로 될 수 있다고 한다.
나) 한정적 유효설
현재 및 장래에 발생할 일체의 채권을 담보하는 것과 당좌대월계약, 계속적 어음할인계약 등에서 생기는 채권 기타 일체의 채권을 담보하는 것으로 나눈다음 전자는 무효이나 후자는 유효하다는 견해이다. 우리 민법은 저당권 성립에 있어서의 부종성을 완화하고 있을 뿐이므로 전자는 무효이나, 후자의 경우 근저당권설정에 앞서서 신용거래의 약정을 하면 근저당권은 설정되고, ‘기타 일체의 채권’은 은행과 거래처 사이에 거래상 생기는 채권을 의미한다고 해석함으로써 은행거래에서 설정되는 포괄근저당의 유효성을 인정한다.
