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분야
HWPⅡ. 고의에 관한 일반론
Ⅲ. 미필적 고의와 인식있는 과실의 구별
Ⅳ. 결론
故意에 관한 일반적인 이해와 故意와 過失의 그 경계가 되는 미필적 고의와 인식있는 과실에 관한 학설들을 정리해 보기로 한다.
Ⅱ. 故意에 관한 일반론
1. 意義
우리 형법 제13조가 “죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다”고 함으로써 일정한 범죄유형에 해당하는 행위가 고의에 의한 경우를 원칙적으로 처벌하며 과실범 처벌규정의 예처럼 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 비고의 행위라도 예외적으로 처벌하고 있다. 따라서 어느 행위가 고의행위인가 과실행위인가의 문제는 중요한 문제로 된다.
2. 故意의 체계적 지위
(1)責任要素說
고전적, 신고전적 범죄 체계에 따르면, 모든 주관적인 것을 책임에 귀속시키기 때문에 고의도 책임에 속한다.
(2)構成要件要素說
목적적 범죄체계에 따르면, 고의는 객관적 구성요건을 실현하기 위한 목적성으로서 인적행위불법의 핵심을 이룬다. 따라서 고의는 단순한 책임조건이 아니라 주관적 구성요건요소가 된다.
(3)故意의 二重機能說
합일태적 범죄체계에 따르면, 고의가 주관적 구성요건요소가 되었다고 해서 책임에서 그 의의를 잃어버린 것은 아니고 주관적 구성요건요소와 책임조건으로서의 이중의 기능을 가진다고 한다. 즉 고의는 불법구성요건으로서는 객관적 행위상황에 대한 지적․의지적 실현으로서의 구성요건적 고의가 되고, 책임조건으로서는 고의에 의하여 법질서에 반하여 잘못 결정하였다(심정적 반가치로서의 고의)는 이중의 의미를 가진다.
고의의 이중적 지위에서 이중적 기능을 인정하면 책임형식으로서의 고의는 구성요건적 고의에 의해 징표된다. 다시 말해 구성요건적 고의가 일단 성립하면 고의책임도 추정된다는 것이다. 이러한 징표는 위법성조각사유의 전제되는 사실에 관한 착오(허용구성요건의 착오)의 경우에 탈락된다. 예컨대, 우편배달부를 도둑으로 오인하고 방위행위로 그에게 상해를 입힌 경우는 구성요건적 고의는 존재하지만 심정적 반가치로서의 고의는 탈락된다.
(4)二重의 故意槪念認定說
Roxin은 이중적 지위를 가진 고의개념이 해결할 수 있는 문제영역에 한계가 있음을 지적하고 고의는 사실상 완전히 두 개로 분리된 이중의 고의개념이 있다고 주장한다. 불법영역에서의 구성요건고의와 책임영역에서의 책임고의는 결코 동일하지 않다는 주장으로 구성요건고의는 구성요건에 해당하는 객관적․외부적 사실에 대한 인식․의욕을 의미하고, 책임고의는 이 범위를 넘어 정당화 사유의 부존재에 대한 인식 및 부수형법에 있어서는 금지의 인식까지를 포괄하는 개념이라는 것이다(김 일수 : 형법총론, 174면).
(5)結論
오늘날에는 고의의 이중적 기능을 인정하여 고의는 우선 구성요건의 행위불법을 결정하는 중요한 표지가 되며 동시에 책임성의 표지도 된다고 보는 게 일반적이다(통설). 따라서 불법에서 말하는 구성요건고의란 행위자가 객관적 구성요건을 인식․의욕하는 경우를 의미하고 책임성에서 말하는 고의책임은 행위의 심정반가치를 의미하며 이는 행위자에 대한 비난가능성의 정도에 따라 결정된다.
3. 故意의 本質
고의의 본질에 관해서는 다음과 같이 견해가 대립되어 있다.
(1)意思說은 고의를 구성요건을 실현하려고 하는 의사라고 이해하며, 고의의 의지적 요소를 강조한다.
의사설에 따를 경우 의욕하지 않은 때에는 고의가 부정되므로 고의의 범위가 부당하게 축소되므로 그 결과 미필적 고의를 설명하기가 곤란해진다.
(2)認識說은 구성요건의 내용에 대한 인식(또는 표상)만 있으면 고의를 인정하여 그 지적 요소를 강조한다. 인식설을 철저히 할 때는 인식있는 과실이 고의에 포함되어 고의의 범위가 부당하게 확대된다.
(3)折衷說(인용설)은 의사와 인식이라는 각 일면만을 강조하는 것은 의미가 없으므로, 고의를 지적요소와 의지적 요소의 통합으로 이해한다. 따라서 고의는 지적 요소로 불법을 형성하는 요소를 인식할 것을 요하고, 의지적 요소로서 구성요건적 불법을 실현하는 의사결정이 있어야 한다. 즉 고의는 ｢객관적 행위상항을 인식하고 구성요건을 실현하려는 의사｣ 또는 ｢구성요건실현의 인식과 의사｣라 정의된다.
