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분야
hwpⅠ. 委託賣買業.......................... 1
Ⅱ. 上場有價證券의 當事者 ............... 1
Ⅲ. 上場有價證券去來의 法律關係......... 2
1. 內部關係......................... 2
2. 外部關係......................... 3
3. 損失전보責任...................... 4
4. 損失전보의 類型................... 5
※ 參考文獻.............................. 6
委託賣買業은 他人으로부터 委託을 받아 物件이나 有價證券을 賣買하는 營業이다. 委託賣買人은 權利義務의 主體로서 직접 相對方에 대하여 權利와 義務를 가진다는 점에서 代理商이나 仲介業者와 다르고, 不特定多數人으로 부터 委託을 받아 賣買를 한다는 점에서 代理商과 다르다 委託賣買制度의 長點은 ⑴ 去來가 간단.명료하고 신속.간편하다는 데 있다. 즉 委託賣買人이나 相對方은 모두 보통의 거래처럼 행동하면 되는 것이다. ⑵ 相對方은 委託賣買人만을 믿고 거래를 하기 때문에 委託者는 委託賣買人의 信用이나 專門知識을 활용할 수 있고, 또 非商人도 委託賣買人에게 委託하여 그 信用으로 相對方과 去來할 수 있다. ⑶ 그리고 委託賣買人을 이용하면 경비를 지불함이 없이 그 활동기구나 영역을 확장할 수 있고, 代理商과 같은 귄한남용의 위험도 없다. ⑷ 또한 特約店의 경우는 商人과 特約店 사이에 곧바로 賣買契約이 체결되므로 代金支給義務가 즉시 발생하지지만, 委託賣買의 경우 賣買 후 賣渡代金을 委託者에 이전하면 되므로 委託賣買는 委託賣買人의 입장에서 보면 일정한 資金을 융통해 주는 效果도 있다. ⑸ 그리고 委託賣買의 경우 受託者가 계속하여 所有權을 보유하고 있으므로 委託賣買人이 破産하여도 委託者는 還??權 있다.
반면 委託賣買에 있어서는 委託賣買人이 賣買代金이나 買受資金을 橫領할 우려도 있다. 그리하여 위탁매매업제도는 주로 소규모의 거래가 계속.반복되고 當事者의 개성이 중시되지 않는 農産物.水産物.有價證券 등의 거래에서 많이 이용된다.
委託賣買의 현황을 보면 19세기 이래 運送.通信의 발달로 상인이 스스로 營業할 수 있는 공간이 확대됨에 비례하여 고유한 의미의 위탁매매업은 퇴조하고 유가증권거래나 농산물 등의 상품거래만이 새로이 각광받는 분야로 연구의 대상이 되고 있다. 비록 이들 분야에 대하여는 증권거래법이나 선물거래법 등의 특별법을 제정하여 이들 거래관계를 규율하여야 하겠으나 상법의 전형계약으로는 위탁매매에 속한다고 보아야 할 것인바, 이의 법규를 위탁매매에 비추어 설명해 보기로 한다.
II. 상장유가증권거래의 당사자
상법상 위탁매매는 자기명의로써 타인의 계산으로 물건 또는 유가증권의 매매를 여업하는 계약(101조)이다. 흔히 일반적으로 자기의 명의로써 타인의 계산으로 법률해위를 하는 것을 주선이라고 하는바, 결국 유가증권 거래는 이 매매의 주선을 인수하는 것이 된다. 그리고 이에 기한 매매 자체는 이의 이행행위인 보조적 상행위가 된다. 한편 유가증권 중 상장주식, 상장채권은 위탁매매의 중요한 객체가 되며, 이들 거래는 유가증권시장 즉 증시를 통하여 이루어진다. 유가증권시장은 유가증권의 매매거래를 위하여 한국증권거래소가 개설하는 시장(증거 2조 12항)으로 유통시장 즉 매매의 중심이 된다. 중권시장에서 매매할 수 있는 자는 거래원이라고 하는데, 거래원의 자격은 증권거래소의 회원인 증권회사로 제한되어 있어, 거래원이 아닌 자는 증권시장에서 직접 매매거래를 할 수 없고 거래원인 증권회사에 위탁하여 거래할 수 있을 뿐이다.
따라서 상장유가증권거래의 중심은 증권시장의 거래원인바, 그 지위는 타인의 위탁을 받아서 증권시장에서 유가증권의 매매거래를 하는 상법상의 위탁매매인이 된다.
거래원의 지위를 이와 같이 파악하면 이에 대하여는 상법 2편 제7장의 위탁매매업의 규정과 유가증권매매 위탁의 본질이 위임이므로 위임에 관한 규정(112조, 49조, 민법의 위임규정)이 적용된다. 그러나 유가증권거래에 관하여는 증권거래법이 투자자 호보와 공정한 가격형성 및 유통성 확보를 위하여 유가증권매매거래의 위탁에 대하여 특별히 규제조항들을 두고 있다.
III. 상장유가증권거래의 법률관계
상장증권거래는 위탁매매이므로 거래의 명의자와 계산의 주체가 분리된다. 따라서 이 경우의 법률관계도 대리의 경우와 마찬가지로 양거래원(위탁매매인과 그 상대방)과 투자자(위탁자)간의 3면 관계로 파악해 볼 수 있다.
1. 내부관계(위탁계약)
투자자와 거래원간의 관계를 말하는바, 이들간의 관계는 위탁매매인이 위탁자를 위하여 유가증권의 매매를 주선하기로 하는 위탁계약이 전제된다. 위탁계약의 성격은 유가증권의 매매사무처리를 위탁하는 위임계약이다.
위탁계약의 내용은 계약자유의 원칙에 따라 당사자의 합의 따른다. 위탁계약의 양당사작에게는 일반적으로 상법의 규정 이외에는 민법의 위임규정이 적용된다(112조). 그러나 상장유가증권의 경우 증권거래법에 의하여 증권거래소가 정한 수탁계약준칙(동법 110조 1항)이 중요한 법원이 된다.
수탁계약준칙은 매매거래의 수탁의 조건, 소도 기타의 결제방법, 위탁수수료.위탁증거금의 이용률 및 징수방법 기타 매매거래의 위탁에 관하여 필요한 사항을 정하고 있다(증거 110조 2항). 이를 중심으로 위탁계약의 내용을 설명하면 다음과 같다. 우선 수탁의 전제조건으로 거래원과 위탁자인 고객간에는 매매거래계좌설정계약(동준칙 2조 1항 및 2항)을 체결하여 계속적 거래관계의 유지를 위한 기본계약으로 삼는다. 위탁의 내용은 위탁자가 처분하고자 하는 유가증권의 매도를 의뢰하는 매도의 위탁과 위탁자가 구입하고자 하는 유가증권의 매수를 의뢰하는 매수의 위탁으로 구성된다. 당해 위탁의 내용, 매매의 목적물, 가격, 매매 시기 등은 위탁계약에서 약정함이 보통이다. 위탁장소는 거래원인 증권회사의 본점, 지점 기타 영업소로 한정한다(증거 109조)
이 경우 위탁자의 예탁금결제는 소비임치이고 예탁한 유가증권은 흔장임치가 되며 제3자에게 재임치를 할 수 있다(동준칙 15호, 이와 관련하여 주권 없는 주식거래 즉 대체결제는 회사법에서 설명한다).
2. 商法學槪論, 최기원 저, 1995, 서울; 博英社
