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분야
hwpⅠ. 序論․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․1
Ⅱ. 어음行爲의 形式的 要件․․․․․․․․․․․2
1. 法定事項의 記載(要式의 書面行爲)
2. 記名捺印 또는 署名
Ⅲ. 어음行爲의 實質的 要件․․․․․․․․․․․4
Ⅳ. 어음行爲 學說 ․․․․․․․․․․․․․․․5
1. 創造說
2. 發行說
3. 契約說
4. 權利外觀說
Ⅴ. 結論․․․․․․․․․․․․․․․․․․․․7
※ 參考文獻․․․․․․․․․․․․․․․․8
어음행위는 要式의 證券的 法律行爲이므로 어음行爲가 有效하게 成立하기 위하여는 證券의 有效한「作成行爲」와, 작성된 證券의 有效한 交付行爲가 있어야 한다. 證券의 有效한 작성행위가 성립하기 위하여는 어음행위자가 證券에 법정의 事項을 기재하고 記名捺印 또는 서명하여야 하며(形式的 要件), 어음행위자에게 유효한 法律行爲를 할 수 있는 要件이 갖추어져야 한다(實質的 要件).
이와 같이 作成된 證券의 有效한 交付行爲가 있어야 하는 점에 대하여는 어음이론의 문제로서 여러 가지 學說이 나뉘어 있는데, 어느 說을 취하느냐에 따라 그 結論이 달라진다. 본 考에서는 어음의 形式的 要件과 實質的 要件을 나누어서 說明한 다음 이에 追加하여 어음理論의 문제를 論하는 것이 좋겠다.
Ⅱ. 어음行爲의 形式的 要件
1. 法定事項의 記載(要式의 書面行爲)
어음행위는 要式 行爲이므로 각 어음행위에는 어음법에 고유한 方式이 규정되어 있다. 또한 어음행위는 書面行爲이므로 각 어음행위는 어음상(다만 背書나 保證은 補箋이나 膽本에도 가능함)에 하여야 한다. 이들 각 어음행위에 고유한 方式을 규정한 법조문을 소개하면 다음과 같다.
發 行 : 어음법 제1조(환어음), 어음법 제75조(약속어음),
수표법 제1조(수표)
背 書 : 어음법 제13조(환어음), 어음법 제77조 1항 1호(약속어음),
수표법 제16조(수표)
保 證 : 어음법 제31조(환어음), 어음법 제77조 3항(약속어음),
수표법 제26조(수표)
引 受 : 어음법 제25조(환어음)
參加引受 : 어음법 제57조(환어음)
支給保證 : 수표법 제53조 2항(수표)
2. 記名捺印 또는 署名
모든 어음행위의 形式的 要件으로서 共通된 最小한의 要件은 어음행위자의 기명날인 또는 서명이다. 어음행위의 共通的인 요건인 記名捺印에서「記名」이라 함은 어음행위자의 명칭을 타이프라이터․인쇄․고무인 등으로 記載하는 것을 말하며,「捺印」은 어음행위자의 의사에 의하여 그의 印章(인장의 종류를 불문함)을 찍는 것을 말한다.
또한「署名」이라 함은 어음행위자의 自筆의 姓名署名(eigenhandige Namensunterschrift)을 의미하는 것으로 성명의 전부가 나타나지 않고 이름 및 雅號에서 따온 個別的인 綴字만을 단순히 手書하는 것은 署名으로서 인정되지 않는다. 또한 타이프라이터․스탬프․模寫 등으로 하는 어음행위자의 姓名의 표시도 서명으로 볼 수 없다. 이와 같은 어음행위자에게 記名捺印 또는 署名을 요구하는 이유에 대하여는 어음행위자로 하여금 어음상의 責任을 負擔하게 됨을 自覺시키고(主觀的 理由) 어음行爲者의 고유한 筆跡이나 印影을 어음면에 나타내어 어음取得者로 하여금 어음행위자를 확지시키고 어음의 僞造를 방지하고자 하는 것(客觀的 理由)이라고 한다. 그러나 오늘날 거래계의 실정에서 볼 때(특히 타인에 의한 記名捺印의 代行의 경우), 署名이 아닌 記名捺印의 이러한 理由(主觀的 理由 및 客觀的 理由)가 妥當한가는 매우 疑問이다.
記名捺印 또는 署名과 관련된 문제는 많이 發生하는데 이에 관한 國內의 學說․判例를 정리하면 다음과 같다. 어음행위자의 記名捺印에서「記名」은 반드시 그 本名과 일치하여야 하는 것은 아니고, 商號․雅號․通稱․藝名 등 무엇이든지 去來者 사이에 自己를 標示하는 名稱이면 무방하다. 會社가 어음을 발행한 後에 商號를 變更한 경우에도 同一한 法人으로 인정되는 한 어음발행인으로서 責任을 진다. 記名이 없고 捺印만이 있는 어음행위는 無效라고 보아야 할 것이다.
그러나 이때에 날인이 正當하게 된 경우에는 어음행위자는 相對方 또는 어음 소지인으로 하여금 그 명칭의 記載를 代行시킬 의사로써 한 것으로 推定할 수 있으므로 어음의 정당한 所持人은 記名을 補充할 수 있다고 본다. 記名拇印 또는 記名指章의 어음행위가 有效한가에 대하여 우리 나라의 學說 중에는 이를 肯定하는 少數說도 있으나 이를 否定하는 多數說이 妥當하다고 본다. 이에 대하여 判例는 一貫하여「拇印 또는 指章은 그 眞否를 肉眼으로 識別할 수 없고 特殊한 目的으로 하는 어음에 있어서의 記名拇印에는 拇印 또는 指章을 包含하지 않는다」고 하여, 記名拇印 또는 記名指章의 어음행위를 無效라고 判示하고 있다.
記名의 名義와 捺印의 名義가 一致하여야 하는가에 대하여 우리 나라의 學說 중에는 去來上 同一性이 認定되는 것을 전제로 하여 不一致를 肯定하는 見解가 있으나 어음행위자의 意思에 기하여 記名 및 捺印이 되면 充分하므로 去來上 同一性이 認定되는 與否에 불문하고 不一致를 肯定하여야 한다고 본다. 이에 대하여 우리 나라의 判例는 後者의 見解에서「…약속어음에 피고 ‘가나다’의 記名이 있고 거기에 어떤 印章이 압날되어 있는 이상 그 印彰이 ‘라마바’로 되어 있어 비록 그 記名과 一致되지 않는다 할지라도 이 약속어음의 文面上으로는 記名과 捺印이 있는 것이 되어 外觀上 捺印이 전혀 없는 境遇와는 구별이 되어야 할 것이다」고 判示 하고 있다.
또한 이 때에 記名의 명의와 날인의 名義가 상이하므로 누가 어음행위자 인지가 문제될 수 있겠는데, 기명의 명의자를 어음행위자로 보아야 할 것이다. 어음행위는 1인에 행하여지는 것이 보통이지만 手印이 함께 하는 경우도 種種 있다. 수인이 어음행위를 하는 경우에 背書(어음법 제13조 1항․77조 1항 1호, 수표법 제16조 1항)와 保證(어음법 제31조 1항․77조 3항, 수표법 제 26조 1항)은 보전에도 할 수 있으나 그 밖의 어음행위는 어음면상 하여야 한다고 본다.
따라서 수인 중 일부는 發行人란에 記名捺印 또는 署名을 하고 나머지는 보전에 記名捺印 또는 서명을 한 경우에는 모두 공동발행인으로 볼 수는 없다고 본다. 따라서 보전에 한 記名捺印者 또는 署名者는 發行人으로서의 責任은 없고 발행인을 위한 保證人으로서의 책임만을 부담할 수 있다고 본다. 어음의 發行人란에 수인의 기명날인 또는 서명이 있으나 記名捺印者 또는 서명자의 資格標示가 없는 경우에는 이를 모두 공동발행인으로 보아야 하고 이러한 공동발행인은 어음상 권리자에 대하여 合同責任을 負擔한다.(어음법 제47조․77조 1항 4호, 수표법 제 43조) 따라서 이 때에 어음상 權利者는 공동발행인 全員을 상대로 하여서만 그 어음상의 債務이행을 請求할 수 잇는 것이 아니고, 그 중 한 사람에게 그 전부의 支給을 청구할 수도 있다.
- 이병태,「상법」, 법원사, 1993
- 이철송,「어음․수표법」, 박영사, 1995
- 채이식,「상법강의 (下)」, 박영사, 1992
