부작위범의 일반이론

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소개글
부작위범의 일반이론에 대한 자료입니다.
목차
Ⅰ. 부작위의 의의
Ⅱ. 작위와 부작위의 구별
1. 과실범의 경우
2. 고의범의 경우
Ⅲ. 부작위범의 구조
1. 형식설
2. 실질설
3. 검토
Ⅳ. 부작위범의 성립요건
1. 구성요건해당성
(1) 구성요건적 상황
(2) 부작위 및 행위가능성
(3) 주관적 구성요건
2. 위법성
⑴ 일반적 위법성조각사유
⑵ 의무의 충돌
3. 책임
4. 고의적 부작위범에 있어서의 미수
⑴ 진정부작위범의 경우
⑵ 부진정부작위범의 경우
⑶ 부작위범과 중지미수
Ⅴ. 부작위와 공범
1. 공동정범
⑴ 부작위범과 부작위범의 공동정범
⑵ 부작위범과 작위범의 공동정범
2. 간접정범
⑴ 작위에 의한 부작위범에의 간접정범
⑵ 부작위에 의한 (작위범 또는 부작위범에의) 간접정범
3. 교사범
⑴ 작위에 의한 부작위범에의 교사범
⑵ 부작위에 의한 (작위범 또는 부작위범에의) 교사범
4. 종범
⑴ 작위에 의한 부작위범에의 종범
⑵ 부작위에 의한 (작위범 또는 부작위범에의) 종범
본문내용
Ⅲ. 부작위범의 구조
부작위범은 진정부작위범(echte Unterlassungsdelikte)과 부진정부작위범(unechte Unterlassungsdelikte)으로 구별된다는 데 다툼이 없다. 이를 구별하는 기준에는 형식설과 실질설이 있다 진정부작위범과 부진정부작위범을 구별하는 기준에는 형식설과 실질설 이외에도 금지규범에 대한 위반과 명령규범에 대한 위반으로 구별하는 견해(Philipps, NK-Seelmann, §13/14), 형식설의 입장을 원칙적으로 취하되 예외적으로 실질설의 관점을 함께 고려하는 견해(김일수/서보학, 158면) 그리고 ①부작위에 의해서만 실현가능한지 여부 ②명시적 규정여부 ③ 보증인에 의해서만 구성요건이 실현되는지 여부와 같이 세가지 기준으로 구별하는 견해(한정환, 94면)가 있다.,
.

1. 형식설
이 견해는 가벌적인 부작위행위가 법률에 명시적으로 규정되었는지의 여부에 따라 부작위범은 진정부작위범과 부진정부작위범으로 구별된다고 한다 이 견해는 Armin Kaufmann에 의하여 널리 퍼졌다고 한다(Roxin, §31/24).
. 이는 우리 나라의 통설 이형국, 346면; 이재상, §10/8.
의 태도이다. 이에 따르면, 진정부작위범은 법률자체에 의하여 유형화되어 있는 반면, 부진정부작위범은 법률에 따로 규정된 것이 아니라 작위범의 구성요건을 부작위로 실현하는 경우를 말한다.
진정부작위범에는 형법각칙상 다중불해산죄(제116조), 전시군수계약불이행죄(제103조 제1항), 전시공수계약불이행죄(제117조 제1항), 집합명령위반죄(제145조 제2항), 퇴거불응죄(제319조 제2항) 등이 있다.

2. 실질설
이 견해는 범죄의 내용과 성질을 검토하여 양자를 실질적 관점에서 구별하여, 진정부작위범은 단순한 부작위에 의하여 충족되는 것으로서 거동범에 상응하고, 부진정부작위범은 결과발생을 방지할 의무있는 자가 부작위에 의하여 결과를 발생시킨 경우(부작위에 의한 작위범)로서 결과범에 상응한 것으로 본다. 이는 독일의 판례 BGHSt 14, 280ff.; 유한책임회사에관한법(GmbHG) 제84조(파산신고 불이행)에 관한 판결에서「진정부작위범의 경우...가벌적 행위는 명령규범에 대한 위반, 즉 간접적으로 결과가 초래될 수 있으나 입법자가 그 점에 대한 고려없이 요구하는 특정한 행위에 대한 단순한 부작위로 충족되는 것이다. 따라서 처벌하기 위해서는 결과의 저지가 아니라 요구되는 행위의 부작위만이 중요할 따름이다. 예컨대 제138조에 의한 신고의무는...범죄저지의무가 아니다.」
와 다수설 Jescheck/Weigend, S. 547; Wessels/허일태 역, 347면; Rudolphi, SK, vor §13/10.
의 입장이다. 이에 따르면, 진정부작위범은 결과의 발생을 요하지 않으므로 형법에 특별한 규정이 있는 때에만 처벌할 수 있음에 반하여, 부진정부작위범은 특별한 규정이 없는 때에도 처벌할 수 있다고 한다.

3. 검토
실질설이 진정부작위범과 부진정부작위범의 내용과 성질을 규명하여 형법이 진정부작위범에 대한 규정을 두고 있는 근거를 명백히 하였다는 점은 인정되나, 거동범의 경우에도 부진정부작위범이 성립할 수 있다는 점에서 타당하지 않다 폭행죄의 경우 부작위에 의한 폭행도 가능하며(이재상, 형법각론, §3/42), 주거 등에서 떠나지 않음으로써 부작위에 의한 주거침입도 가능하다고 한다(Roxin, §31/23).
. 또한 형법의 부진정부작위범의 규정이 없는 것은 그것이 결과범이기 때문이라는 것
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