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[형법] 간접정범

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레포트 > 법학계열
2010.03.19
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형법상 간접정범

소개글

[형법] 간접정범에 대한 자료입니다.

I.서설

II.간접정범의 의의

1.의의

2.간접정범의 입법례 및 연혁
(1)입법례
1)독일

2)영미

3)일본

(2)우리 형법상 간접정범 규정의 연혁

III.간접정범의 본질

1.정범설
(1)확장적 정범설

(2)공범종속성설(객관주의 형법이론)

1)도구이론
2)행위지배설(Tatherrschaftslehre)

(3)도구형․공범형 간접정범
2.공범설

(1)제한적 정범설

(2)공범독립성설(주관주의 형법이론)

(3)간접정범형식의 공범설

3.형법의 입장 및 소결

IV.간접정범과의 구별개념

1.직접정범과의 구별

2.공동정범과의 구별

3.공범과의 구별

V.간접정범의 성립요건

1.피이용자

(1)어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자

1)구성요건에 해당하지 아니하는 행위를 이용하는 경우

①구성요건의 객관적 표지 결여

②구성요건의 주관적 표지 결여

2)구성요건해당성은 있으나 위법하지 아니한 행위를 이용하는 경우

①정당행위를 이용한 경우

②정당방위를 이용한 경우

③긴급피난을 이용한 경우

3)구성요건해당성과 위법성은 있으나 책임 없는 자의 행위를 이용하는 경우

①피이용자의 행위가 강요된 행위

②피이용자가 정당한 이유가 있는 금지착오(법률착오) 속에서 행위

③피이용자의 책임무능력

④기대불가능성에 기하여 초법규적으로 면책되는 자의 행위

(2)과실범으로 처벌되는 자

2.이용행위

(1)교사 또는 방조

(2)부작위에 의한 간접정범

(3)간접정범의 실행착수 시기

1)이용행위시설(주관설)

2)피이용행위시설(객관설)

3)개별적 해결설 (주관적 객관설)

4)피이용자의 선의와 악의의 경우 달리 취급하는 입장

5)소결

3.범죄행위의 결과발생

VI.간접정범의 처벌

1.간접정범 기수의 처벌

2.간접정범 미수의 처벌

VII.간접정범의 관련문제

1.정범 배후의 정범이론(조직지배를 통한 간접정범)

2.간접정범의 착오

(1)이용자의 착오

(2)피이용자의 착오

3.신분범과 간접정범

4.의무범과 간접정범

5.자수범과 간접정범

6.과실에 의한 간접정범

(1)긍정설

(2)부정설

(3)소결

VIII.특수교사․방조

IX.결론

참고문헌

본문내용

3)일본
현행 일본 형법은 1908년부터 시행되고 있으며, 우리 형법 제정에 많은 영향을 미친 1940년의 일본개정형법가안은 제29조에서 “전4조의 규정(공동정범, 교사범, 방조범 및 공범과 신분)은 자기의 행위에 대하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌됨에 그치는 자를 행위에 가공시킨 경우에 또한 이를 적용한다”고 하여 간접정범을 규정하고 있다. 이 규정은 우리 형법과 같이 피이용자의 범위를 제한하고 있지만, 협의의 공범 규정 이외에 정범의 한 유형인 공동정범 규정의 적용을 인정하고 있으므로 간접정범에 있어 정범성의 여지를 남기고 있는 점이 다르다.
그 후 1961년 개정형법준비초안 제25조 제2항과 1974년 개정형법초안 제26조 제2항에서 “정범 아닌 타인을 이용하여 범죄를 실행한 자도 정범으로 한다”는 규정을 마련했다. 간접정범을 인정하는 것이 일본의 판례이자 다수학설이었으며 이를 규정하는 것이 죄형법정주의의 견지에서도 바람직하다는 이유에서 였다. 그러나 이 규정은 입법되지 못하였으며, 현행 일본 형법은 간접정범에 관한 명문의 규정을 두고 있지 않다.

(2)우리 형법상 간접정범 규정의 연혁

우리 형법은 1953년에 제정되면서 ‘공범’의 절에 범죄의 여러 관여 형태 중의 하나로 제34조 제1항에 간접정범을 규정하고 있다. 이 조항은 1940년의 일본개정형법가안의 영향을 많이 받은 것이다. 형법 제34조 제1항은 1940년의 일본개정형법가안 제29조의 영향을 받은 것으로 생각된다. 우리 형법의 간접정범에 관한 규정은 일본형법가안 제29조를 무비판적으로 모방한 것이라는 비판을 받기도 한다. (유기천, 형법학총론, 일조각, 1974, 137면)
이 규정을 통하여 종래 학설 및 판례상으로만 인정되었던 간접정범이 명문으로 인정된 것이며, 그 가벌성에 관한 논란이 입법적으로 해결된 것이다. 우리 형법 제정시 사회상황은 해방 후의 혼란기였으며 입안자들의 조직범죄나 집단범죄에 대처하기 위한 문제의식이 간접정범 규정의 입법 내용에 영향을 미쳐 제34조 제1항의 ‘단순한 간접정범’과제2항의 ‘지위를 이용한 간접정범’으로 나누어 규정한 것이다. 형법이론상으로는 신파이론과 구파이론이 대립하던 때로 이 또한 간접정범 규정의 입법에 영향을 미친 것으로 보인다. 형법 제34조 제1항은 간접정범의 처벌을 공범의 예에 따르게 하고 있는데, 이러한 간접정범의 처벌에 관한 형법 규정은 구파의 객관주의 범죄론에 따라 간접정범을 인정하면서도 신파의 주관주의 범죄론에 따라 공범으로 처벌하려는 절충적 입장을 나타내고 있는 것으로 본다.(이재상, 426면; 이형국, 347면
; 진계호, 형법총론, 531면)

그 후 1992년 형법개정법률안에서 제3절의 명칭을 ‘정범과 공범’으로 바꾸었고, 제30조의 명칭을 정범이라 하면서 제30조 제1항에 단독정범에 관한 규정을 신설하고 제2항에 간접정범에 관하여 규정하였다. 제30조 제1항은 “스스로 범죄를 실현한 자는 정범으로 처벌한다”고 규정하고, 제2항은 “정범으로 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 이용하여 범죄를 실행한 자도 정범으로 처벌한다”고 규정하여 “교사 또는 방조의 예에 의하여” 처벌하던 것을 “정범으로” 처벌한다 하여 간접정범의 정범성을 명문으로 인정하고 있다. “범죄행위의 결과를 발생하게 한 자”를 “범죄를 실행한 자”로 바꾸어 간접정범의 미수를 부정하는 것처럼 보이는 문제점과 간접정범은 결국 배후자의 범행이라는 점을 고려하여
규정하였다. 그리고 “어느 행위로 처벌되지 아니하는 자”를 “정범으로 처벌되지 아니하는 자”로 바꾸어 소위 신분 없는 고의 있는 도구에 있어 그 도구에게 방조 의사가 있는 경우 방조범으로 처벌되는 자가 되는 것이 아닌가 하는 문제의 소지를 방지하였다. 또한 “교사 또는 방조하여”를 “이용하여”로 바꾸어 현행 규정의 교사는 교사범 규정에서의 교사보다 광의로 해석해야 하는 난점을 해결하고 정범으로 처벌할 바에는 관여형태를 두 가지로 규정할 필요가 없기 때문이라고 한다. 마지막으로 현행 형법 제34조 제2항을 삭제하고 있는데 이는 이론상 혼란만 초래하고 실무상 적용의 예도 거의 없을 뿐 아니라 지위를 이용하였다고 하여 형을 가중하는 것은 그 근거가 희박하다는 것을 이유를 들고 있다. 1992년 형법개정법률안은 그대로 입법되지 못하였으며, 우리 형법은 1995년 말 부분적으로 개정되

참고문헌

-단행본-

김성천․김형준, 형법총론, 동현출판사, 2005
김일수․서보학, 형법총론, 박영사, 2004
박상기, 형법총론, 박영사, 2004
배종대, 형법총론, 홍문사, 2005
손동권, 형법총론, 율곡출판사, 2005
신동운, 형법총론, 법문사, 2001
오영근, 형법총론, 박영사, 2005
이재상, 형법총론, 박영사, 2005
이형국, 형법총론, 법문사, 1996
임웅, 형법총론, 법문사, 2005
정성근․박광민, 형법총론, 삼지원, 2005

-연구 논문-

김일수, 간접정범, 고시계 86년 7월
김일수, 간접정범, 인권과 정의 168호
권오걸, 형법 제34조의 해석론의 관점에서 본 간접정범의 정범성과 성립범위, 형사법연구 제19호 2003년 여름호
오영근, 간접정범, 고시계 92년 10월
이재상, 허위공문서의 간접정범, 공갈죄와 수뢰죄의 관계, 고시계 93년 7월
이재상, 간접정범과 부진정부작위범의 실행의 착수와, 예비죄의 중지미수 월간고시 20권 4호
임 웅, 정범과 공범의 구별 , 고시계 97년 11월호
임 웅, 허위공문서작성죄, 고시계 2001년 7월호
전지연, 간접정범의 기본구조와 자살참가에서의 간접정범, 형사법연구 6권 93년 12월
정성근, 허위공문서작성 및 허위진단서작성죄의 간접정범, 공갈, 수뢰, 증뢰, 공범과 신분, 고시계 96년 12월
정영일, 간접정범, 고시연구 제29권 제11호
하태훈, 간접정범의 피이용자의 행위유형, 고시계 98년 11월
하태훈, 정범배후의 정범이론, 고시연구 99년 10월
허일태, 간접정범의 실행의 착수, 고시계 99년 12월

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