분야
hwp1. 서론
가. 배경
나. 쟁점제기
2. 사건의 개요
3. 결정의 내용 및 논지
가. 주문
나. 결정요지
4. 결정에 대한 평가
1.1. 형벌규정에 있어서 비례성원칙의 침해여부
1.2. 성적 자기결정권의 침해 여부
1.3. 결론
5. 결론
간통죄의 위헌여부심사는 90년대부터 이어져왔다. 헌법재판소는 90년과 93년에 논란이 된 간통죄 조항에 대하여 '간통으로 야기되는 사회적 해악의 사전예방을 위해 처벌하는 것은 성적 자기결정권에 위배되는 것이 아니다'며 '선량한 성도덕과 일부일처제, 부부간의 성적 성실의무 수호를 위해서는 간통죄가 필요하다'고 합헌 결정을 내렸다. 이어 2001년 10월 25일에도 헌법재판소는 간통죄에 대한 합헌 결정을 내렸으며, 2008년 10월 30일에도 합헌 결정을 내렸다. 하지만 여전히 간통죄의 존치와 폐지에 관한 논란은 계속되고 있다. 따라서 본고에서는 ‘2007헌가17’ 판례를 중심으로 간통죄 논란에 대한 사건의 개요와 판결의 내용, 평석을 알아봄으로써 조금 더 구체적으로 간통죄에 대해 이해하고자한다.
가. 배경
1.1.1. 이 사건 법률조항 개관
이 사건 법률조항은 선량한 성 풍속을 보호하고, 일부일처제하의 가정 또는 가정의 기초가 되는 제도로서의 혼인 및 부부간의 성적 성실의무를 보호하기 위하여 규정된 것이다.
우리 민법은 법률혼주의를 채택하고 있으므로 간통죄의 주체인 ‘배우자 있는 자’의 배우자는 법률상의 배우자를 말하고 사실상 동거하고 있지 아니하더라도 이에 포함된다. ‘간통’ 및 ‘상간’행위는 합의에 의한 성교를 의미하는데, 이 때 간통자의 경우 자신이 배우자있는 자라는 것과 배우자 이외의 자와 성교한다는 것을 인식해야 하고, 상간자의 경우 배우자있는 자와 성교하는 것임을 인식하고 있어야 함은 물론이다.
한편 간통죄는 배우자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄로 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.
1.1.2. 입법연혁 및 외국 입법례
(1) 간통죄에 관한 처벌규정은 우리 민족 최초의 법인 고조선의 8조법금(八條法禁)에서부터 존재했을 것으로 보는 견해가 통설이며, 그 후 현재까지 그 내용상 다소 변화는 있지만 처벌규정 자체는 계속 존재해 왔다. 대한제국 형법대전에서 유부녀가 간통한 경우 그와 상간자는 6개월 이상 2년 이하의 유기징역에 처했고, 일제시대 조선형사령으로 의용한 일본의 구 형법에서도 부인 및 그 상간자의 간통에 대하여 처벌하였다.
대한민국 정부수립 후 형법 제정 시, 간통죄를 존치할 것인지에 대하여 많은 논란이 있었고, 이에 국회의 표결을 통해 현재와 같이 남녀평등쌍벌주의와 친고죄로 하는 안이 통과되었다.
(2) 간통죄를 비교법적으로 고찰해 보면 첫째 남녀불평등처벌주의가 있고, 둘째 남녀평등처벌주의가 있으며, 셋째 남녀평등불벌주의가 있다. 먼저 남녀불평등처벌주의에는 예컨대 개정 전 프랑스형법이나 이탈리아의 구형법과 같이 남편과 부인의 간통에 대하여 처벌을 달리하는 경우와, 1947년 폐지되기 전의 일본의 구형법이나 이를 의용한 우리나라 구 형법과 같이 부인의 간통만을 처벌한 예가 있다.
다음으로 남녀평등처벌주의는 우리나라의 현행 형법과 미국의 몇몇 주에서 이를 채택하고 있다. 마지막으로 남녀평등불벌주의는 간통에 대하여 형사적 제재를 하지 않는 입법례로서 덴마크는 1930년, 스웨덴은 1937년, 일본은 1947년, 독일은 1969년, 프랑스는 1975년, 스페인은 1978년, 스위스는 1990년, 아르헨티나는 1995년, 오스트리아는 1996년에 각 간통죄 규정을 폐지하였다.
