분야
hwp이 글은 명의신탁에 대해 구체적인 법률관계를 따지는 것보다는 명의신탁제도자체에 대한 근본적인 비판을 하려고 노력하였다. 따라서 기존 판례의 태도는 간략하게 소개하고 명의신탁제도의 법적 성질과 소유권귀속과 관련한 이론상 문제점을 알아본다. 그리고 현재 시행되고 있는 부동산실명법의 내용을 소개한 후 현행법의 해석론적·입법론적 개선방향을 논의하는데 초점을 맞추었다.
1. 명의신탁의 의의
명의신탁의 의의에 대해 판례는 “신탁자가 소유권을 보류하여 이를 관리·수익하면서, 공부상의 소유명의만을 수탁자로 하여두는 것” 대판 1965.5.18, 66다312
즉, “당사자간의 신탁에 관한 채권계약에 의하여 신탁자가 실질적으로는 그의 소유에 속하는 부동산의 등기명의를 실체적인 거래관계가 없는 수탁자에게 매매 등의 형식으로 이전하여 두는 것.”을 말한다. 따라서 토지·건물·입목·선박·자동차 등 등기의 대상이 되는 물건은 명의신탁의 대상이 될 수 있다. 그런데 판례는 명의신탁을 소유권 이외의 권리 즉, 전세권이나 저당권에 대하여도 명의신탁을 인정하고 있으므로, 명의신탁의 대상을 반드시 소유권에 한하여 볼 것은 아니다. 오히려 개념 요소로서 중요한 것은 대내관계에서는 신탁자가 소유권을 보유하지만, 대외관계에서는 수탁자가 소유권을 보유한다는 것, 즉 대내관계 대외관계 여하에 따라 권리자가 달라지는 명의신탁의 기본적 효과에 있다고 할 것이다. 배현모, “부동산명의신탁의 사법적 효력에 관한 연구”, 한양대학교 대학원 법학과 석사논문, 2001, p.4
2. 명의신탁의 연혁 명의신탁의 시초에 대해서 조선시대 관청의 횡포를 면하기 위해 자신의 토지를 관청이 소유하는 것처럼 가장하는 투탁(投託)제도나 양반들이 자신의 이름으로 재산권거래를 꺼리는 것에서 연유한 노복명의의 토지관리제도를 들 수 있다고 하는 경우가 있으나 아직까지는 연구가 부족하고 또한 위와 같은 형태들이 명의신탁이라는 모습으로 확립된 것은 일제하의 토지조사령이 시초라고 할 수 있다. (임정수, 부동산 명의신탁(이론과 실무), 법률정보센타, 2007 p.9 이하 참조)
과 부동산실명법의 입법배경
명의신탁은 일제 강점 하 ‘토지조사령’(1912)과 ‘임야조사령’(1918)에 의해 토지 및 임야조사사업을 실시하여 토지 및 임야대장을 만들고 이에 기해 등기부를 만들 당시 종중 소유의 재산을 종중 명의로 사정받을 수 없어 종중원 명의로 사정받고, 내부적으로는 종중이 실질적인 관리·처분·수익권을 가지게 된 것에서 유래하였다. 1930년 ‘조선부동산등기령’이 개정되여 종중과 같은 권리능력없는 사단에게도 등기권리자·의무자로 보아 등기를 신청할 수 있게 되었으나, 실제로는 예전처럼 부동산을 종중원 명의로 등기하였고 종래의 종중원명의의 등기도 절차의 번거로움 때문에 다시 종중명의로 소유권을 이전하는 경우는 그리 많지 않았다.
종중재산의 소유권에 대해 신탁자인 종중과 수탁자인 종중원 사이에 분쟁이 발생하는 사례가 빈발하게 되었고, 이에 조선고등법원은 종중이 명의자에게 ‘신탁’한 것이라 하며 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 귀속하는 것으로 한 다음, 신탁계약의 취지에 따라 내부적으로 그 소유권이 신탁자에게 이전되는 식으로 이론구성을 하게 되었고, 현행 민법 시행 후 대법원은 기존의 조선고등법원의 판례에 근간을 두면서 그 법리를 확대하여 이러한 신탁을 ‘명의신탁’이라 명명하여 확고한 판례이론을 형성하였으며, 종중명의의 소유권외에도 등기·등록하여야 법률행위의 효력이 인정되는 물권이나 그 밖의 재산권에 대해서도 널리 적용하고 있다.
그런데 명의신탁은 한 세기 가까운 기간동안 판례에 의해 인정되면서 하나의 관습법처럼 굳어진 제도이다. 하지만 명의신탁이 처음의 법률의 미비를 보완하기 위한 목적에서 점차 탈세·투기 등 탈법행위를 위한 제도로 악용되는 사례가 빈발하여 사회문제가 되자, 이에 정부는 1990년 부동산등기특별조치법을 제정하고 허용되는 명의신탁과 허용되지 않는 명의신탁을 나누어 탈세·투기·탈법행위를 목적으로 하는 명의신탁을 금지하고 이를 위반하면 형사처벌을 가하여 위법한 명의신탁을 억제하려 하였다. 하지만 여전히 탈법목적의 명의신탁이 줄어들지 않자 1995년 부동산실권리자명의에관한법률(이하 부동산실명법이라 한다.)이 개혁정책의 일환으로 제정되었고 현재에 이르고 있다. 뒤에서 자세히 설명하겠지만 이 법은 기존의 명의신탁을 공법적으로 규제하던 법과 달리 명의신탁 자체의 사법적 효력을 원칙적으로 부정하고 이를 어길시 과징금·이행강제금에 형사처벌까지 하는 규정을 두고 있다. 따라서 지금까지 명의신탁의 유효를 전제로 한 기존의 판례이론은 상당부분 존재가치를 잃어버리게 되었다. 하지만 부동산실명법이 적용되지 않는 예외적인 영역이 있어 기존의 명의신탁에 관한 판례이론이 무의미한 것은 아니다.
