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포괄근저당권의 규제에 관한 소고 -
분야 사회과학 > 법학
저자 김성은
발행기관 동아대학교 법학연구소
간행물정보 동아법학 2016년, 東亞法學 第70號, 379page~407page(총29page)
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근저당권에 관한 연구 -
 
 
목차
부제 : Regulierung der globalen Höchstbetragshypothek
I. 문제의 제기
Ⅱ. 근저당권의 유형
Ⅲ. 근저당권에 관한 민법상 규율
Ⅳ. 포괄근저당권의 유효성
V. 포괄근저당권과 채무자보호
Ⅵ. 결론
참고문헌
국문요약
Zusammenfassung
 
 
국문초록
민법의 근저당권 규정은 단 한 개의 조문으로만 되어 있어서, 근저당권에 관한 다양한 법률관계를 다루는 데 한계가 있다. 이에 금융실무에서는 근저당권을 운용하는 데 있어서 일본의 근저당권제도와 그 운용을 많이 받아들이고 있다. 이러한 법조문과 실무간의 괴리의 대표적인 것으로 포괄근저당권을 들수 있다.
포괄근저당권이 저당권의 부종성 원리에 어긋나 무효가 되지는 않는지, 포괄근저당권의 피담보채권의 범위는 어떻게 되는지가 문제가 된다. 그런데 저당권에 대한 부종성 원리는 상당부분 독일 판덱텐 법학자들이 로마법을 오해한 것에 비롯된 것으로서 절대적인 도그마로 받아들일 것은 아니다. 그리고 포괄근저당권이 일정한 범위의 채권을 피담보채권으로 하는 근저당권설정계약에 의하여 설정되었다면 일정한 범위의 피담보채권과 근저당권 사이에는 부종성이 있다고 볼 수 있을 것이고, 또한 포괄근저당권의 피담보채권의 범위에 관하여는 약관의 규제에 관한 법률 에 어긋나지 않는 한 당사자간의 포괄근저당권설정계약에 따르면 될 것이다. 독일의 보전토지채무도 담보계약에 의하여 피담보채권에 대한 부종성이 인정되며, 그 피담보채권의 범위도 한국의 포괄근저당과 마찬가지로 독일민법상의 약관 규제에 관한 조항에 어긋나지 않는다면 광범위하게 설정될 수 있다.
2004년 민법개정안에는 피담보채권의 범위를 제한하여 포괄근저당권을 부정하려 하였으나 국회 임기 만료로 개정안이 폐기되었고, 2013년 민법개정시안에서는 사실상 포괄근저당권을 앞으로도 계속 용인하고자 한다. 그런데 최근 금융실무에서는 채무자의 보호를 위하여 금융감독기관의 주도로 법령을 개정하여 포괄근저당권을 금지하려고 하고 있다. 또한 독일에서도 2008년 그간 판례와 학설로만 인정되던 보전토지채무를 민법전으로 편입하면서 채무자의 보호를 위하여 그 법리를 수정하였다. 포괄근저당권에 대한 제한이 없는 민법전과, 포괄근저당권을 금지하려는 금융실무간의 괴리는 점점 더 커지고 있다. 따라서 이러한 문제를 해결하기 위하여 포괄근저당권을 금지하는 민법의 개정이 필요하다 하겠다.
 
 
영문초록
Die Höchstbetragshypothek im koreanischen Bürgerlichen Gesetzbuch (KBGB) wird nur einziger Paragraph geschafft, deshalb hat sie Beschränkungen, verschiedene juristische Relationen zu behandeln. Aus diesem Grunde werden in der Praxis die Erfahrungen und Anwendungsbeispiele in Japan sehr viel angenommen. Für die Disjunktion zwischen dem Paragraph über die Höchstbetragshypothek im KBGB und der Praxis gibt es z.B. die globale Höchstbetragshypothek.
Die Problematik dafür ist die Wirksamkeit der globalen Höchstbetragshypothek und die Beschränkung auf die gesicherte Forderung der Höchstbetragshypothek. Infolge des Missverständnisses der deutschen Pandektisten über römisches Recht, entstand das Akzessorietätsprinzip der Hypothek. Darum ist es als absolutes Dogma nicht anzunehmen. Die globale Höchstbetragshypothek im KBGB besteht durch den Höchstbetragshypotheksvertrag, der die Bestellung der Höchstbetragshypothek für die Sicherung der bestimmten Forderung bezweckt. Wenn die globale Höchstbetragshypothek bestellt wird, kann akzeptiert werden, dass die Akzessorietät der Höchstbetragshypothek mit der gesicherten Forderung entsteht. Und die globale Höchstbetragshypothek kann mit dem koreanischen allgemeinen Geschäftsbedingungengesetz reguliert werden, also dass Wirksamkeit des Höchstbetragshypotheksvertrags sowie Umfang der gesicherten Forderung beschränkt werden.
Auf dem Entwurf im KBGB 2004 wurde der Umfang der gesicherten Forderung beschränkt, damit die globale Höchstbetragshypothek verneint werden wollte. Aber wurde dieser Entwurf infolge des Ablaufs der Legislaturperiode aufgehoben. Auf dem Vorentwurf im KBGB 2013 ist die globale Höchstbetragshypothek weiter zuzustimmen. Dagegen wird mit der Führung des Instituts für Finanzdienstleistungsaufsicht die globale Höchstbetragshypothek in der Praxis reguliert. Auch während der deutsche Gesetzgeber die durch die Rechtsprechung und die Lehre anerkannte Sicherungsgrundschuld im BGB kodifizierte, wurde dieses Prinzip für den Zweck des Schulnerschutzes revidiert. Die Disjunktion zwischen dem Paragraph der Höchstbetragshypothek im KBGB und der Finanzpraxis wird immer vergrößert. Daher ist die Veränderung im KBGB zum Verbot der globalen Höchstbetragshypothek nötig.
 
 
근저당권, 보전토지채무, 부종성, 포괄근저당권, 피담보채권, globale Höchstbetragshypothek, Höchstbetragshypothek, Sicherungsgrundschuld, gesicherte Forderung, Akzessorietät
 
 
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