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위법한 함정수사의 법적 효과에 대한 재검토 - 독일의 소송조건에 관한 논의를 중심으로
분야 사회과학 > 법학
저자 신상현
발행기관 국민대학교 법학연구소
간행물정보 법학논총 2016년, 法學論叢 第29卷 第2號 (通卷 第54號), 213page~246page(총34page)
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목차
부제 : Reconsideration on legal effect of illegal entrapment : Focused on “Prozessvoraussetzung”
Ⅰ. 문제의 제기
Ⅱ. 논의의 현황
Ⅲ. 소송조건 개념을 중심으로 한 검토
Ⅳ. 나가며
참고문헌
국문초록
ABSTRACT
 
 
국문초록
최근 들어 범인 검거가 쉽지 않은 사례들, 예를 들어 성범죄와 관련된 사안, 대규모의 테러범죄 등에 대해 효율적으로 대처하기 위해서 빈번히 함정수사의 방법을 사용한 수사가 행해지고 있다. 따라서 이러한 수사가 이루어진 경우의 법적 효과, 즉 피고인에게 어떤 판결을 내릴 것인지가 중요한 문제로 부각되고 있다.
이와 관련하여 대법원은 본래 범의를 가지고 있지 않은 자에 대해 범의를 유발하여 범죄를 저지르게 하는 형태로 함정수사가 행해진 경우, 피유인자에 대해 형사소송법 제327조 제2호를 근거로 공소기각판결을 하고 있으나, 그 구체적인 근거를 제시하고 있지 않다. 형식재판은 소송조건과 관련된다는 점에서, 이 규정을 적용하기 위해서는 이러한 사유가 소송조건이 결여된(소송장애사유가 존재하는) 경우에 해당해야 한다. 따라서 소송조건의 기준과 범위에 대한 논의가 필요하다.
소송조건이란 전체 형사절차에서의 적법 또는 허용조건으로써, ① 사안의 종합적인 판단을 요하는 가치평가가 허용되지 않고 사실과 관련될 것, ② 그에 대한 법률의 명시적인 규정이 있거나 또는 입법자의 명시적 의사에 비추어 보았을 때 그 존부에 따라 전체 형사절차의 허용(적법)여부가 달려 있을 정도로 매우 중대한 요소일 것, ③ 그 판단에 있어서 ‘단계적 판단’ 내지 ‘정도 판단’이 아니라 ‘존재 또는 부존재 원칙에 따른 판단’이 이루질 것을 그 기준으로써 제시할 수 있다. 이 기준에 따라 검토해보면, 위법한 함정수사가 있는 경우는 수사의 전 과정을 종합적으로 검토해야 한다는 점에서 소송장애사유에 해당한다고 볼 수 없다. 또한 형사소송법 제327조 제2호는 공소제기의 절차 자체가 법률의 규정을 명시적으로 위반한 경우에만 적용되는 것으로 해석해야 한다. 따라서 위법한 함정수사가 있는 경우에는, 소송조건의 관점에서뿐만 아니라 실정법의 관점에서 볼 때에도 형식판결을 할 수 없고 실체판결을 진행해야 한다. 물론 이 경우 위법한 함정수사에 의해 획득한 증거의 증거능력은 부정되어야 한다.
 
 
영문초록
Recently the police arrest criminals frequently using means of entrapment in many cases, for example crimes committed on the Internet, large-scale terrorist attacks and so on. Therefore, it would be an important legal issue, which sentence on the accused needs to be passed in case the police make an illegal entrapment that is the practice of arresting someone by using unfair or illegal methods.
The Korean Supreme Court ruled “dismissal” based on Article 327 No. 2 of the Korean Criminal Procedure Act if an official perpetrates an entrapment by inducing or encouraging another person to engage in conduct, but did not offer a specific legal basis for that. Since the dismissal(a kind of “Prozessurteil”) is related to “Prozessvoraussetzungen” or “Verfahrenshindernisse”(requirements of the proceedings), a need arises to look into criteria and scope of “Prozessvoraussetzungen” to apply this regulation.
According to the requirements of “Prozessvoraussetzungen”, the existence of illegal entrapment does not correspond to the lack of “Prozessvoraussetzungen”(the existence of “Verfahrenshindernisse”), because the whole process of the relevant investigation should be comprehensively examined and value assessment should be needed in order to review the legitimacy of entrapment. Hence, in case of illegal entrapment the court must rule not a dismissal(Prozessurteil) but a conviction or an acquittal(Sachurteil) depending on circumstances.
 
 
공소기각·형식재판, 절차정지, 공소권남용이론, 함정수사, 소송조건·소송장애사유, entrapment (Lockspitzel, agent provocateur), requirement of the proceedings (Prozessvoraussetzungen, Verfahrenshindernisse), dismissal (Prozessurteil, Einstellung), abuse of the right of prosecution (Die Lehre
 
 
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