판례분석 : 시각적 성 표현물 및 표현행위의 음란성 판정 기준 비판
분야
사회과학 > 법학
저자
조국 ( Kuk Cho )
발행기관
민주주의법학연구회
간행물정보
민주법학 2013년, 제51권 395~426페이지(총32페이지)
파일형식
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    국문초록
    도덕적 보수주의와 도덕적 후견주의에 따라 금욕주의적 성 관념을 형벌을 통하여 강요하려던 판례 경향은 점차 변화하고 있다. 그렇지만 성기 노출이 수반되는 적나라한 성 표현물이나 표현행위는 ``하드 코어 포르노그래피``에 미치지 못하더라도 형사처벌 대상이 되고 있다. 형법 제243조 및 제244조 등 형법상 ``음란성`` 해석에 있어서 판례는 문학성·예술성이 있더라도 음란성은 ``부정``되지 않고 ``완화``될 뿐이라는 입장을 고수하고 있기 때문이다. 성 표현에 대한 형사처벌은 성이라는 인간의 근원적 욕망을 규제하려는 것이며, 그 규제는 문학과 예술 등 표현의 자유에 대한 제약을 초래할 수밖에 없다는 점 등에서 매우 신중해야 한다. 예술성은 약하고 상업성은 강한 B급 이하의 성표현물이라고 하더라도, 나름의 사회적 기능이 있다. 성기가 노출된 표현물에 대한 평가는 성기 그 자체가 아니라 성기 표현의 맥락에 맞추어져야 한다. 노골적이고 적나라한 성 표현이라고 하더라도, 문학성이나 예술성이 떨어지는 성 표현이라고 하더라도 ``하드 코어 포르노그래피``가 아니라면 그 평가와 수용을 성인 시민의 판단에 맡기는 것이 타당하다. 국가의 개입이 필요한 경우에는 형사처벌이 아니라 전시회나 공연 출입, 표현물의 배포와 판매 등을 성인에 한정하는 행정법적 수단을 사용하는 것으로 족하다. 한편 형법 제245조 공연음란죄 적용은 경범죄 처벌법 제1조 제41호의 과다노출죄와의 역할 구별에 유의하며 이루어져야 한다.
    영문초록
    In its landmark decision of 1998, the Constitutional Court limited the scope of punishable obscenity to "the sexual expressions that destroy human dignity," and emphasized the role of the "mechanism of ideas` competition" before punishing obscene materials. However, the Supreme Court has maintained its moralist stance in obscenity cases although it eventually accepted the Constitutional Court`s position in principle in 2008. The Supreme Court has often punished visual sexual materials, including photographs, posters, paintings and theater plays, which contain detailed and offensive sexual descriptions, genital exposure in particular, even if they are not "hard-core pornography." The Court even punished a photograph of naked art teacher and his pregnant wife, rejecting the art teacher`s defense that it was his intention to criticize the art and photography trend, which confines bodily beauty of a person in a particular shape. This photograph was later invited to the 4th Kwangju Biennale to be exhibited in the 5.18 Freedom Park. This Article argues that visual sexual materials which incorporate value of literature or arts should not be interpreted as obscene; judges should take professionals` opinion on literature or arts much more seriously when making a normative evaluation of such materials; genital exposure in sexual materials should not be understood out of its context and simply viewed as obscene but should be interpreted and evaluated in the light of its contexts; even B-level sexual expressions lacking the value of literature or arts should not be easily judged and punished without considering their social function; proper state control of visual sexual materials that do not contain "hard-core pornography" should be administrative, not criminal, for instance, prohibition of minors` access.
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