위헌적인 행정적 유권해석의 통제방안에 관한 연구

허창환 ( Hur Chang-hwan )  건국대학교 법학연구소, 일감법학 [2019] 제44권 265~293페이지(총29페이지)

정부는 통일적인 법 집행을 위하여 정부조직법을 근거로 정부 유권해석을 하고 있다. 정부 유권해석은 법률상 구속력이 없지만, 실질적으로는 국민의 행위판단규범으로 광범위한 영향력을 행사하고 있다. 만일 정부 유권해석이 위헌적인 경우, 광범위한 기본권침해가 우려되는바, 유권해석의 실질적인 규범력을 제거하는 통제방안이 무엇인지가 문제된다. 정부 유권해석은 그 효력에 아무런 근거 규정이 없으므로, 행정소송법상 ‘처분 등’에 해당하지 아니하여 항고소송의 대상이 될 수 없고, 헌법소원의 대상이 될 수도 없다. 따라서 위헌적인 행정적 유권해석에 기초한 법집행에 대한 사후적 사법심사로만 통제가 가능한 상황이다. 그러나 이러한 문제해결은 정부의 유권해석을 ‘신뢰를 하지 아니하고 행위로 나아가는 것과 그에 대한 법 집행과 소송을 제기하는 것을 전제로 하는 것이므로, 특정인의 과도...

TAG 유권해석, 위헌적 유권해석, 유권해석의 구속력, 합헌적 법령해석, 법령해석기관, Administrative legislation, legal interpretation jurisdiction of Executive Ministry, unconstitutional Administrative legal interpretation, Statutory Interpretation System, Changing Procedure of Statutory Interpretation Case

부동산 관련 「특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률」 위반 사기죄에서 이득액 산정의 문제

김슬기 ( Kim Seul-ki )  건국대학교 법학연구소, 일감부동산법학 [2019] 제19권 3~28페이지(총26페이지)

최근 대법원 판례(대법원 2019. 4. 3. 선고 2018도19772 판결)는 대출금을 상향시킬 목적으로 소위 업계약서를 금융기관에 제출하여 대출을 받은 사건에서 사기로 인한 이득액을 ‘대출금 전부’로 보아 특정경제가중처벌 등에 관한 법률 제3조를 적용하였다. 그러나 사기죄의 보호법익을 전체 재산으로 본다면 ‘재산상 이익’과 표리 관계를 이루는 ‘재산상 손해’는 사기죄의 성립 요건으로 이해되어야 하고 이를 산정함에는 피해자의 객관적·개별적 관점이 고려되어야 한다. 이러한 전제에서 본다면 대상 사건에서 발생한 금융기관의 재산상 손해액 및 기망자의 이득액은 대출금 전액이 아닌 초과 대출금액이 되어야 할 것이며 결과적으로 특경법이 아닌 형법상 사기죄가 적용되어야 할 것 이다. 특경법상 이득액에 의한 법정형 상향의 타당성에 의문이 제기되는 상황에서...

TAG 부동산 사기, 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률, 재산상 손해, 이득액, 사기죄 보호법익, Real Estate Fraud, Act on the Aggravated Punishment, etc. of Specific Economic Crimes, Property Damages, Benefit Amount in Property, Fraud Action

집합건물의 대지사용권의 수반성과 분리처분금지 -대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다219727 판결-

김영두 ( Kim Young-doo )  건국대학교 법학연구소, 일감부동산법학 [2019] 제19권 29~60페이지(총32페이지)

집합건물법 제20조는 전유부분과 대지사용권의 일체성에 대해서 규정하고 있다. 제1항은 대지사용권이 전유부분의 처분에 따른다는 수반성에 대해서 규정하고 있다. 제2항은 대지사용권을 분리처분 할 수 없다는 분리처분금지의 원칙을 규정하고 있다. 다만 제3항에 따르면 분리처분금지의 취지를 등기하지 않은 경우, 즉 대지권 등기를 하지 않은 경우에는 선의의 제3자에게 분리처분의 금지를 주장할 수 없다. 대법원 2018. 12.28. 선고 2018다219727 판결에서는 분양자는 대지에 대한 일부지분을 제외하고 전유부분과 대지지분을 양도하였고, 분양자의 대지지분을 제3자가 취득하였다. 대법원은 규약이나 공정증서가 수반성의 예외를 정하고 있지 않기 때문에 분양계약에서 제외된 대지지분도 집합건물법 제20조 제1항의 수반성에 따라서 수분양자들이 취득한다고 보았다. 그리고...

TAG 집합건물, 대지사용권, 분리처분금지, 수반성, 대지권, 대지사용권과 전유부분의 일체성, condominium, unit, unit owner, right to use site, prohibition of the separate disposition of right to use site

공사현장에서 건축부지에 대한 유치권 성립 검토 -대상판결: 서울고등법원 2018. 8. 23. 선고 2017나2050783 판결-

나산하 ( Na San-ha )  건국대학교 법학연구소, 일감부동산법학 [2019] 제19권 61~84페이지(총24페이지)

민법 제320조는 유치권의 필수적 요건으로 ‘점유’와 ‘채권과 목적물 사이의 견련관계’를 정하고 있다. 그런데 대법원 판결의 법리에 의하면 건물의 부지와 관련하여서는 건물의 소유자 외에는 제3자의 토지에 대한 점유를 인정하지 아니하고 있으므로, 건물이 완공된 이후 그 건물의 소유권이 제3자에게 인정되는 경우 건물 신축공사의 수급인은 그 토지에 대한 유치권을 상실하게 되는 결론에 이르게 된다. 그러나 유치권의 성립요건인 점유는 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 의미하고, 이 때 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적 현실적으로 지배하는 것에 국한되지 아니하는 규범적 개념에 해당하는 것이다. 따라서 신축공사의 수급인이 대지조성을 위한 토목공사를 수행하고, 이를 토대로 그 대지에 건물을 신축한 후 계속하여 그 대지와 건물...

TAG 유치권, 건축부지, 점유, 견련관계, 민법 제320조, civil lien, premises, building site, possession, connection-relation, Article 320 of the Korean Civil Code

자신의 토지에 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립한 자의 불법행위책임 성립 문제 -대법원 2016. 05. 19. 선고 2009다66549 전원합의체 판결을 중심으로-

송종호 ( Song Jong-ho )  건국대학교 법학연구소, 일감부동산법학 [2019] 제19권 85~111페이지(총27페이지)

자신이 소유하는 토지를 오염시키거나 폐기물을 매립하는 등의 행정법규 위반행위를 했다고 하더라도 그로 인해 타인의 법익을 침해하지 않는 이상 민사상 불법행위가 성립될 수는 없으나, 환경오염행위를 한 토지소유자가 토양환경보전법이나 폐기물관리법 등에 따라 오염된 토양을 정화시키고 폐기물을 적정하게 처리하지 않은 채 그 토지를 복토를 하는 등의 방법으로 외관상 정상적인 토지인 것처럼 보이게 한 다음 이를 매도하여 유통시킬 경우, 이와 같이 오염된 토지 또는 폐기물이 매립된 토지를 거래에 제공하는 자는 이미 해당 토지의 소유권을 취득한 자에게 토지정화비용 또는 폐기물처리비용 상당의 손해가 발생하리라는 사실에 대해서 충분히 예측이 가능하고, 토지 소유자의 이와 같은 행위는 토지거래의 안전을 해치고 장차 그 토지를 취득하려는 사람의 신뢰를 저버리는 행위로서 결함 있는 제조물을...

TAG 불법행위, 토양오염, 폐기물 매립, 위법성, 인과관계, tort liability, contaminated soil, waste landfill, illegality, causal relationship

사회기반시설에 대한 일본 민간투자법의 고찰

김명엽 ( Kim Myung-yeop ) , 정종암 ( Jeong Jong-am )  건국대학교 법학연구소, 일감부동산법학 [2019] 제19권 115~148페이지(총34페이지)

일본은 1990년대 중반부터 국가와 지자체의 재정상황이 심각해지면서 공공시설 노후화 문제 대응방안으로서 민간자본을 활용하면서 공공시설을 정비하는 방식에 대한 관심이 높아졌고, 1999년에 민간자금 등의 활용에 의한 공공시설 등의 정비 등의 촉진에 관한 법률(PFI법)이 제정되어 PFI방식을 중심으로 본격적인 민관협력방식이 추진되게 된다. 그 후실시과정, 리스크분담, VFM(Value For Money) 등의 가이드라인이 발표되었다. 일본의 PFI는 운영은 어디까지나 정부가 하면서, 민간사업은 설계·시행·수선·유지관리 등으로 한정하여, 비용절감을 도모하는 것이 목표이다. 일본의 PFI법은 1999년 제정 이후 총 10차례의 개정을 거쳤다. 본 논문에서는 최근 개정인 2018년 민간투자법(PFI법)을 중심으로 우리나라의 민간투자사업법과 정책에 시사하는 ...

TAG 민간투자사업, 민관현력, 컨세션, 공공시설, 적격성 조사, PFI, PPP, concession, infrastructure, VFM

주택임대차보호법상 대항력에 관한 고찰

김상현 ( Kim Sang-hyun )  건국대학교 법학연구소, 일감부동산법학 [2019] 제19권 149~173페이지(총25페이지)

주택임대차보호법은 주택임대차에 관하여 민법에 대한 특례로서 무주택 국민의 주거생활 안정보장과 임차인의 불편 해소 및 임차권 보호를 통한 안정된 임차생활 영위를 목적으로 1981년 제정되어 지금에 이르고 있다. 주택임대차보호법은 그동안 수차례의 개정을 통하여 시행과정에서 표출된 문제점을 지속적으로 개선해 나갔다. 그러나 주택임차인의 주거안정에 있어서 핵심 규정인 제3조 제1항 임차권의 대항력, 즉 “임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다”는 규정에 대하여는이 법 제정 이래 대항력 발생시기와 대항요건 및 공시방법으로서의 주민등록제도와 관련하여 전자에 대해서는 임대인의 악용 가능성으로 인한폐해, 후자에 대하여는 주민등록의 부적절성 등이 계속적으로 문제제기가 되었음에도 결국 제...

TAG 주택임대차보호법, 대항력, 공시방법, 익일조항, 주민등록, Housing Lease Protection Act, opposing power, resident registration, public notice, the following day’s provisions

사회주택 공급 활성화를 위한 규제 정비 방안

김정욱 ( Kim Jung-wook ) , 유성희 ( Yoo Seong-hee )  건국대학교 법학연구소, 일감부동산법학 [2019] 제19권 175~208페이지(총34페이지)

사회주택은 현 시대의 심각한 사회문제 중 하나인 주택문제의 해결방안으로서 의미를 가지고 있다. 또한 건전한 주택시장의 질서 유지 및 주거 취약계층의 주거문제를 해소한다는 사회적 가치를 목적으로 하는 경제 활동이라는 점에서, 주거복지 측면에서 지속가능한 주택정책으로서의 가치가 있다. 다만 사회주택은 최근 몇 년간 도입단계에 머물러 있으며 입법·제도적으로 미흡한 수준이므로, 보다 장기적인 관점에서 국가정책으로 활성화하기 위해서는 입법적 정비가 선행되어야 한다. 사회주택과 관련한 기본법적인 법률이 부재하여 사회주택의 성격 및 공급방식 등이 명확하지 않으며, 다른 상위법과 조례가 상충하는 문제가 발생할 수 있기 때문이다. 또한 실제로 사회주택의 공급 사업에서 발생하는 사회적경제 주체의 재정적 한계, 관련 규제로 인하여 제한되는 재정·금융활동상의 한계, 지역 주민들...

TAG 사회주택, 사회주택 규제, 사회적 경제, 사회주택의 공급 활성화, 민관협력형 주택, Social housing, Regulation for Social housing, Social economy, Social housing provision, Rental housing and Public-private partnerships

담보물권으로서의 임금우선특권의 법리에 대한 소고

최윤희 ( Choi Uni )  건국대학교 법학연구소, 일감부동산법학 [2019] 제19권 209~234페이지(총26페이지)

근로기준법에서 규정하고 있는 임금우선특권은 법정담보물권의 일종으로 해석된다. 본고에서는 담보물권적 성격을 가지는 임금우선특권의 특성과 내용 등을 살펴보고, 앞으로의 바람직한 발전방향을 모색하고자 한다. 임금우선특권은 담보물권의 일종이므로 담보물권의 일반적 특성인 부종성, 물상대위성, 불가분성 등이 인정되지만, 다른 담보물권들에 비하여 공시의 방법이 없다는 점에서 경매청구권이 인정되지 않고 수반성도 제한이 있다. 결국 임금우선특권의 주요 내용은 우선변제권이라 할 수 있는데, 이를 행사하는 방법은 권리자 스스로 배당절차에 실기하지 않고 참여하여 배당요구를 하여야만 한다. 임금채권자인 근로자들이 배당절차에 제대로 참여하는 것이 항상 쉽지는 않으므로, 전문금융기관이 근로자들의 임금채권을 양수해서 임금우선특권을 대위 행사할 수 있게 한다면 큰 도움이 될 것이다. 현재 임금...

TAG 임금우선특권, 담보물권, 배당절차참가, 변제자대위, 소급효, preferential right of wage claims, real security right, participation in the distribution procedures, subrogation of the performer of the obligation, retroactive effect

가상통화와 관련한 정부 정책 -한국형 가이드라인을 중심으로-

권오훈 ( Kwon O-hoon )  건국대학교 법학연구소, 일감법학 [2019] 제43권 3~27페이지(총25페이지)

가상통화와 관련하여 정부는 이미 2016년부터 관심을 갖고 다양한 정책 계획을 발표한 바 있다. 그러나 2017년 9월 이후 가상통화에 대한 투자가 과열되는 양상을 보이자 정부는 산업을 육성하기 보다는 강력한 규제로 가상화폐 관련 열기를 잠재우려는 태도를 취했다. 특히 정부는 금융위원회를 중심으로 법무부, 공정거래위원회 등과 가상통화 태스크포스(TF)를 조직하여 각종 대책을 제시하였다. 그러나 금융위원회의 “가상통화 관련 자금세탁방지 가이드라인” 외에는 특별히 구체적인 대책이 마련되지는 못했다. 정부는 가상통화를 화폐도 아니고 금융상품도 아니라고 정의함으로써 어떤 법을 적용해야 할 지 논란을 야기한다. 또한 정부의 ICO 금지하는 조치는 법적 근거가 없어 비판의 대상이 되고, “가상통화 관련 자금 세탁방지 가이드라인”이 행정지도에 불과하다는 법원의 ...

TAG 가상통화, 암호화폐, 자본시장법, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률, 특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률, 금융위원회, 금융감독원, Virtual Currency, Crypto Currency, Capital Markets Act, Financial Investment Services and Capital Markets Act, Act on Reporting and Using Specified Financial Transaction Information, Financial Services Commission, Financial Supervisory Service

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