사회불평등의 구조 평등의 이념과 규범

전광석 ( Cheon Kwang Seok )  연세대학교 법학연구원, 법학연구 [2018] 제28권 제3호, 1~32페이지(총32페이지)

특히 1990년대 이후 전세계적으로, 그리고 우리나라의 경우 외환위기를 거치면서 사회적 불평등은 심화되었다. 이에 헌법의 평등 및 차별금지에 대한 기대가 증가하였다. 이 글은 사회적 불평등의 극복이라는 우리 사회의 의제에 헌법이 기여할 수 있는 가능성과 한계를 점검하는 목적을 갖는다. 이념적으로 보면 사회적 평등은 자유의 이념과 긴장관계에 있다. 그 결과 사회적 평등은 보편성을 지향하는 이념이지만 이를 실현하는 국가작용은 선택적이다. 사회적 평등을 실현하는 국가적용은 해당 생활영역에서 법률관계의 당사자의 자유 및 재정부담과 조정되어야 하며, 또 국가재정의 분배에 있어서 특별히 정책적으로 고려되어야 하기 때문이다. 그럼에도 불구하고 사회적 평등, 그리고 사회적 불평등의 극복은 헌법이 기능하기 위한 필수적인 과제이다. 최소한의 사회적 참여의 기회가 보장될 ...

TAG 사회적 평등, 불평등의 구조, 기회의 평등, 결과의 평등, 자유와 평등, Social equality, Structure of inequality, Equality of opportunities, Equality of outcome, Freedom and equality

헌법이론의 논제로서 국가에 대한 헌법적 고찰 ― 독일 헌법이론을 중심으로 ―

이부하 ( Lee Boo-ha )  연세대학교 법학연구원, 법학연구 [2018] 제28권 제3호, 33~58페이지(총26페이지)

헌법이론에서 국가는 본질적인 주제에 해당한다. 그러나 헌법이론의 중심대상은 ‘국가’라기 보다는, ‘헌법’이다. 헌법은 국가를 형성하고, 국가행위를 지도하며, 국가에게 ‘민주적 정당성’을 부여하는 반면, 국가는 헌법의 내용과 헌법의 효력범위를 결정한다. 국가 개념과 관련하여, 옐리네크(Georg Jellinek)가 주장한 국가 3요소설이 있다. 3요소설은 자신의 헌법 효력이 적용되어야 할 영역, 인적 단체, 국가권력을 지칭하기 위한 이론이었다. 그러나 무엇이 국가영역이고, 무엇이 국민이며, 무엇이 국가권력인지에 대해서는 설명하지 못한다. 국가와 사회 이분론(二分論)은 오랫동안 논의되어 온 헌법이론이다. 오늘날 헌법의 민주주의 원리에 의거하여 모든 국가권력이 국민의 의사로부터 근원해야 하기때문에, 국가와 사회 이분론은 그 의미가 없어졌다고 보인다....

TAG 국가의 개념, 국가와 사회, 국가 3요소설, 헌법의 효력, 통일체로서의 국가, Concept of the state, State and society, Three-element theory, Effect of the constitution, State as a unit

집회의 자유 보장과 제한에 대한 헌법적 검토 ― 헌법재판소 결정에 나타난 집회의 자유 보장과 제한을 중심으로 ―

이세주 ( Lee Se-joo )  연세대학교 법학연구원, 법학연구 [2018] 제28권 제3호, 59~105페이지(총47페이지)

헌법 제21조에서는 집회의 자유를 국민의 기본권으로 보장하고 있다. 기본권 주체인 개인이 자유롭고 평화로운 집회를 가질 권리는 보장된다. 즉 일정한 장소에서 타인과 자유롭게 접촉하고 모이며, 상호 의사를 자유롭게 교환 및 형성하고, 집단적인 형태로 공동의 의사를 자유롭게 표현하는 등 집회와 관련한 여러 주요 내용과 과정 등은 집회의 자유에 포함되며 보장된다. 집회는 다수인이 공동의 목적을 위하여 집단적 의사를 형성하고 이를 표현하기 위해 일정한 장소와 시간에 일시적인 모임이나 회합으로 이해할 수 있다. 집회의 자유는 공동의 목적 혹은 관심사 등을 지닌 다수인이 일정한 장소에서 일시적인 집회를 통하여 집단 또는 모임 등을 자유롭게 이루는 것과 더불어, 집회를 통해 다수인이 공동으로 지니고 있는 다수 의사 혹은 집단적 의사를 자유롭게 교환 및 형성하고 다...

TAG 집회, 시위, 집회의 자유, 집회 및 시위에 관한 법률, 표현의 자유, Versammlung, Demonstration, Versammlungsfreiheit, Gesetz uber Versammlung und Demonstration, Die Freiheit der Meinung

민법상 소급효의 의미와 한계 ― 취소 및 추인의 소급효를 중심으로 ―

허명국 ( Myeong Guk Heo )  연세대학교 법학연구원, 법학연구 [2018] 제28권 제3호, 107~138페이지(총32페이지)

인간은 시간을 멈추거나 거꾸로 돌려서 과거의 사실을 바꿈으로서 현재에 영향을 미칠 수 없다. 반면에 관념의 세계에 속하는 법의 영역에서는 시간의 흐름에 보다 유연한 대처가 가능하다. 민법의 영역에서 과거의 사실에 대한 대응으로 나타나는 것은 소급효이다. 우리 민법도 취소, 추인, 소멸시효, 취득시효 등 다양한 제도에 소급효를 결부시키고 있다. 민법상 소급효의 의미를 설명하는 이론으로는 선언이론과 의제이론이 제시되고 있다. 선언이론에 따르면 소급효가 인정되는 사건이 발생하기 전에도 이미 그 법률효과는 존재하고 있던 것인데, 다만 그 효과의 내용 또는 존속이 장래를 향하여 불명확한 상태에 있던 것이고 소급효가 인정되는 사건이 발생함으로서 종래 존재하던 효과가 분명히 밝혀질 뿐이므로 결국 소급효에는 단지 선언적 효력만이 있는 것이라고 한다. 반면에 의제이론은...

TAG 소급효, 선언이론, 의제이론, 추인의 소급효, 채무불이행 책임의 소급적 성립, Retroactive Effect, Declaratory theory, Fiction theory, Ratification to act of a representative without authority, Default liability

형법 제22조 긴급피난의 성립요건에 관한 연구

김준호 ( Kim Junho )  연세대학교 법학연구원, 법학연구 [2018] 제28권 제3호, 139~177페이지(총39페이지)

형법 제22조 제1항의 긴급피난이 성립하려면 다음 두 가지 요건이 필요하다. 먼저 행위자의 법익침해가 위난을 ‘피하기 위한 행위’, 즉 피난행위라는 평가를 받아야 하고, 다음으로 피난행위가 침해의 정도를 초과하지 않아 ‘상당한 이유’가 있다고 인정되어야 한다. 전자의 판단을 피난행위의 요건이라 부른다면, 후자의 심사는 흔히 상당성의 요건이라 불린다. 위난자의 행위가 상당성의 요건을 결하는데 그치면 이는 최소한 과잉피난이 되지만, 피난행위의 요건을 결한다면 이는 단순한 가해행위로서 과잉피난조차 되지 못한다. 피난행위 중에 상당성이 있는 것이 긴급피난이고, 피난행위 중에 상당성을 결하는 것이 과잉피난이다. 긴급피난과 과잉피난은 둘 다 위난자의 행위가 ‘피난행위’, 즉 위난을 ‘피하기 위한 행위’에는 해당할 것을 전제로 하여 성립한다. 행위가 처음부터 피난행위...

TAG 긴급피난, 과잉피난, 피난행위, 상당한 이유, 피난의사, Necessity, Necessity of Excess, Act of Necessity, Reasonable Grounds, Intention of Necessity

모바일 게임물(확률형아이템) 사행성의 합리적 관리 방안 ― 벨기에 법제와의 비교법적 고찰을 중심으로 ―

박상현 ( Park Sang Hyun )  연세대학교 법학연구원, 법학연구 [2018] 제28권 제3호, 179~221페이지(총43페이지)

최근 게임제조사들은 모바일 게임물의 확률형아이템 운용으로 매출 성장을 지속하고 있으며, 우연성을 기반으로 하는 확률형아이템에 대한 사행성 논의가 계속되고 있다. 이 연구는 선행연구와 게임산업법, 가장 선제적 규제의 근거인 벨기에 게임법과의 비교법적 고찰 등을 토대로 확률형아이템의 사행성이 인정되는지 여부에 대해 검토한 후, 별도의 규제를 신설하지 않고 현행 법률에 근거하여 수행할 수 있는 확률형아이템의 사행성에 대한 관리 방안을 제시하였다. 벨기에 게임법의 ‘우연성게임(games of chance)’과 한국 게임산업법의 ‘사행성게 임물(Speculative Game Product)’은 정의와 법리가 유사였으며, 학설과 판례를 토대로 검토한 결과 확률형아이템은 형법의 도박이나 사행행위규제법 등의 사행행위에는 해당하지 않으나 게임산업법의 ‘사행성게임물’에 해당할...

TAG 확률형아이템, 게임산업법, 사행성게임물, 게임물 등급분류, 자율규제, Loot Boxes, Game Industry Promotion Act, Speculative Game Product, Rating Examination of Game, Voluntary Regulation

미국 특허법에서의 특허침해로 인한 일실이익 산정방법 ― 일실판매에 의한 일실이익과 가격침식에 의한 일실이익을 중심으로 ―

이주환 ( Lee Joo Hwan )  연세대학교 법학연구원, 법학연구 [2018] 제28권 제3호, 223~270페이지(총48페이지)

미국법원은 미국 특허법상 일실이익 산정방법으로, 특허침해로 인하여 특허권자가 특허제품을 판매하지 못함으로써 상실한 이익을 산정하는 일실판매에 의한 일실이익 산정방법에 대한 법리를 인정하고 있고, 1886년 Yale Lock 판결의 선고이후부터 특허침해로 인하여 특허권자가 특허제품의 가격을 인하함으로써 상실한 이익을 산정하는 가격침식에 의한 일실이익 산정방법에 대한 법리도 인정하고 있다. 미국법원은 일실판매에 의한 일실이익에 대한 일반적인 인정기준으로 “Panduit test”를 채택하였고, “Panduit test”의 두 번째 요건에서 비침해 대체품의 존재여부를 기술적인 대체가능성을 중심으로 판단하여 오다가, 1990년대 이후부터는 경제적인 대체성도 함께 고려하여 판단하는 입장을 취하고 있다. 또한 연방순회항소법원은 1999년 Grain Processi...

TAG 미국 특허법, 특허침해, 손해배상, 일실이익, 일실판매, 가격침식, U.S. Patent Law, Patent Infringement, Damages, Lost Profit, Lost Sales, Price Erosion

민주적 법치국가의 내적 갈등

양천수 ( Chun-soo Yang )  연세대학교 법학연구원, 법학연구 [2018] 제28권 제3호, 271~305페이지(총35페이지)

민주주의와 법치주의는 우리 헌법의 기본원리이자 대한민국의 구성원리이다. 우리 헌법은 대한민국이 민주적 법치국가임을 표방한다. 민주주의와 법치주의는 현대입헌주의 국가에서는 반드시 필요한 규범적 원리이다. 민주주의와 법치주의는 서로가 서로를 필요로 한다. 이를테면 민주주의는 법치주의가 마련한 제도적 장치들을, 법치주의는 민주주의가 만든 법규범을 필요로 한다. 그렇지만 동시에 민주주의와 법치주의는 서로 갈등을 빚는다. 이는 최근 우리나라에서 확인할 수 있다. 청와대의 청원민주주의를 통해 반영된 시민들의 목소리가 법치주의의 여러 장치들, 특히 권력분립원리를 위협하고 있는 것이다. 그런데 민주주의와 법치주의 사이에서 발생하는 긴장관계는 아주 새로운 것은 아니다. 민주주의와 법치주의는 애초부터 상호모순관계를 맺기 때문이다. 이를 독일의 공법학자인 칼 슈미트(C. Schmit...

TAG 민주주의, 법치주의, 민주주의와 법치주의의 갈등, 슈미트 하버마스, 법의 도덕적 형식성, Democracy, rule of law, Conflict between democracy and the rule of law, Schmitt, Habermas, Moral formality of law

「상속세 및 증여세법」 제40조 제1항의 해석론에 관한 몇 가지 쟁점

황남석 ( Hwang Nam Seok )  연세대학교 법학연구원, 법학연구 [2018] 제28권 제3호, 307~341페이지(총35페이지)

이 글에서는 증여세 완전포괄주의와 관련된 쟁점 중에서 최근에 여러 사례에서 문제가 되고 있는 상증세법 제40조 제1항 제1호, 제2호에 관한 해석론적 쟁점들에 관하여 고찰을 하였다. 첫째, 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 나목의 해석과 관련하여 발행법인으로부터 인수인을 거쳐서 발행법인의 특수관계인에게 전환사채등이 양도될 경우 그 인수인의 범위를 어떤 기준에 의하여 판단할 것인지에 관하여 현재 하급심 단계에서 다투어지고 있다. 인수인은 기능적으로 증권발행시 발행 위험을 인수하는 보험인 및 증권 발행과 관련된 업무를 대신 처리하여 주는 자로서 실질적인 대리인(혹은 간접대리인)의 지위를 갖는다. 이처럼 인수인은 일반적인 거래당사자와 동일한 경제적 이익을 갖는다고 볼 수 없으므로 그특수성을 반영한 것이 위 규정이다. 그러므로 위 규정에서의 인수인은 기능적...

TAG 증여세 완전포괄주의, 실질과세원칙, 인수인, 단계거래원칙, 소득과 세우선원칙, Comprehensive gift taxation, Substance over form, Step-transaction doctrine, Underwriter, Income tax priority principle

북한 난민 관련 최근 외국 판례와 시사점 고찰

이명화 ( Lee Myunghwa )  연세대학교 법학연구원, 법학연구 [2018] 제28권 제3호, 343~377페이지(총35페이지)

최근 수년간 많은 북한 난민들이 한국이나 중국이 아닌 제3국에서 난민 신청을 진행하게 되었다. 그 가운데 대부분은 1차 심사 단계를 통과하지 못하고, 몇몇은 각국의 법원을 통해 항소를 하였다. 이 글에서는 미국, 영국, 캐나다에서 망명 신청 후 난민으로 인정받지 못한 북한 난민 관련 판결문들을 살펴본다. 각 국에서는 각기 다른 법적 심사 기준을 통해 북한 이탈 주민은 남한 법으로 인하여 국제법이 인정하는 난민의 정의에 부합하지 않는다는 결정을 내렸다. 미국 법원에서는 재정착이론을 통해, 남한에 이미 정착하여 영구 거주의 제안을 받은 경우에, 국적부여 여부와 관계없이, 난민 인정이 불가하다고 결정하였다. 다만, 남한에서의 박해나, 근거있는 박해에 대한 두려움이 있는 경우에는 예외임을 인정하였다. 또한 미국은 남한에 정착하지 않은 경우에는, 북한 탈북민...

TAG 북한 난민, 남한 국적, 출생, 박해, 정착, North Korean refugees, South Korean citizenship, Persecution, nationality, Firm Resettlement

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