부실대출에 의한 배임죄에서의 손해와 이득액 계산

최준혁 ( Choi Jun-hyouk )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제22권 제3호, 133~167페이지(총35페이지)

대출규정에 위반하여 부실대출을 한 피고인들에 대한 배임죄 적용여부가 문제된 사건에서, 법원은 부실대출로 업무상배임죄가 성립하는 경우 담보물의 가치를 초과하여 대출한 금액이나 실제로 회수할 수 없게 된 금액만 손해액으로 볼 것은 아니고, 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해 발생의 위험이 있는 대출금 전액을 손해액으로 보아야 하며, 배임죄에서 ‘재산상 손해를 가한 때’는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함하고, 일단 손해의 위험을 발생하게 한 이상 나중에 피해를 회복하였다 하여도 배임죄의 성립에는 영향이 없다고 판결하면서 대법원의 판결을 인용하였다. 이 문제를 해결하는 방법으로 재산죄에 관한 형법조문의 체계적 이해, 재산상 손해 개념에 대한 경제적 재산 개념, 침해범으로서의 배임죄의 성격, 가중...

TAG 부실대출, 배임죄, 재산상 손해, 이득, 미수, 전체계산원칙, missbräuchliche Kreditvergabe, Untreue, Vermögensnachteil, -vorteil, Versuchstrafbarkeit, Prinzip der Gesamtsaldierung

휴대폰의 압수와 저장정보의 탐색

최병각 ( Choi Byung Gak )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제22권 제3호, 169~193페이지(총25페이지)

압수는 사전 영장이 원칙이나 체포현장, 범죄현장, 긴급체포에는 영장 없는 압수가 허용되고, 이러한 긴급압수에는 사후 영장에 의한 통제가 따른다. 하지만 임의제출물 압수는 사전·사후 영장 없이 가능하다. 압수물을 증거로 사용하자면 영장 발부 여부를 불문하고 압수의 합법성을 재판 단계에서 따로 따지는데, 임의제출물이면 제출의 임의성이 핵심이다. 긴급압수, 특히 현행범 체포현장에서 임의제출물 압수의 형식으로 사후 영장을 우회하는 것은 허용할 수 없다는 논리도 나름 일리가 있지만, 우리 입법자가 영장주의의 독자적인 예외로 인정한 임의제출물 압수의 적용 영역을 축소하는 것이 능사는 아니다. 제출의 임의성을 확보하려면 압수거부권의 사전 고지를 의무화하는 것도 바람직하지만, 오히려 임의성 요건을 엄격하게 해석함으로써 강제나 종용에 의한 제출물이면 위법수집증거로 파악하...

TAG 임의제출, 휴대폰, 압수, 저장정보, 탐색, voluntary submission, mobile phone, seizure, stored information, search

비교형법 연구에 대한 단상 - 몇 가지 목적과 방법을 중심으로 -

최민영 ( Choi Min-young )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제22권 제3호, 195~219페이지(총25페이지)

본 논문에서는 비교형법 연구의 몇 가지 목적과 방법을 살펴봄으로써 비교형법 연구가 무엇인지, 이를 어떻게 수행할 수 있는지에 대한 논의의 기초를 마련하고자 한다. 이를 위해 우선, 비교법 연구의 목적과 방법을 논하고, 이어서 비교형법 연구의 목적과 방법을 논한 이후, 비교형법 연구의 대상으로 분류될 수 있는 영미법과 대륙법의 형사책임 구조를 큰 틀에서 비교분석하는 것으로 논의를 마무리한다. 비교법은 여러 법률 간에 유사성과 차이점을 추정하는 방법을 통하여 다양한 법률을 통일시키고, 현실의 문제를 해결하며, 외국법을 적용하고자 하는 실용적 목적과 비교법 자체에 대한 이해를 증진시키고자 하는 이론적 목적으로 수행된다. 이를 위해 비교법 연구에서는 법률, 판례, 이론과 학설, 법원리 등을 연원으로 하여 비교대상을 선정한 이후, 법과 맥락을 기술하고, 이를 분...

TAG 비교법, 비교형법, 연구목적, 연구방법, 대륙법, 영미법, comparative law, comparative criminal law, research objective, esearch method, civil law, common law

사기죄에서 처분행위와 처분의사의 위치

김신 ( Kim Shin )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제22권 제3호, 221~246페이지(총26페이지)

우리 형법 제347조의 사기죄는 “행위자의 기망행위로 피고인이 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 것”을 구성요건으로 정하고 있을 뿐, ‘피기망자의 처분행위’와 ‘손해의 발생’을 구성요건에 포함시키고 있지 않다. 그러나 지금까지 판례와 학설은 법률상 구성요건인 ‘피고인이 재물의 교부를 받는 것’보다, 구성요건으로 명시되지 않은 ‘피기망자의 처분행위’를 더욱 주목하여 왔다. 그리하여 처분행위를 중심으로 하여 그 처분행위의 의미와 내용과 효과에 따라 사기죄의 성립 여부를 판단하여 왔다. 그리하여 처분행위에는 처분의사가 필요하고, 그 처분의사에는 처분결과에 대한 인식까지 필요한지 여부를 다투고 있다. 그러나 이러한 해석방법은 사기죄의 문언에 어긋난다. 사기죄에서 처벌하려는 대상은 피고인의 행위이고, 사기죄의 성부를 판단함에 있어 평가해야 할 대상 역시 ...

TAG 사기죄, 처분행위, 처분의사, 문언해석, 피고인의 기망행위, fraud, act of disposal, intent of disposal, literary interpretation, deceit of the accused

부정기형으로 운영되는 독일 보호감호제도의 위헌성 심사 BVerfG, 2 BvR 2029/01 vom 5.2.2004

장진환 ( Chang Jinhwan )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제22권 제3호, 247~304페이지(총58페이지)

본 글은 비교형사법연구 제22권 제2호에 실린 ‘독일 보호감호제도의 위헌성여부에 대한 유럽인권법원 판결’에 이은 두 번째 번역문이다. 이미 지난번에 언급하였듯이 보호감호제도의 위헌성 논란을 둘러싸고 독일에서는 1) 2004년의 연방헌법재판소 판결(BvR 2029/01), 2) 2009년의 유럽인권법원 판결(EGMR, 17.12.2009 - 19359/04) 그리고 3) 2011년의 독일 연방헌법재판소판결(BVerfG, 2 BvR 2365/09)이 중요한 3가지 판결로 손꼽히고 있다. 본 글에서 소개하는 판결은 이 가운데 가장 첫 번째 판결로, 독일의 보호감호제도가 유럽인권법원의 판단을 받게 된 계기가 된 사안이다. 이 판결에서는 10년의 최장구금기간을 폐지한 새로운 보호감호규정과 관련해 다음의 사항이 쟁점으로 다루어졌다. 1...

TAG 형벌, 보호감호, 이원주의, 인간존엄, 소급효금지원칙, 신뢰보호원칙, 명확성원칙, 비례성원칙, Strafe, Sicherungsverwahrung, Zweispurige Sanktionssystem, Menschenwürde, Rückwirkungsverbot, Vertrauensschutz, Bestimmtheitsgrundsatz, Verhältnismäßigkeit

형사소송법 제216조 제1항의 해석과 입법론

이창섭 ( Lee Chang-sup )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제22권 제2호, 1~31페이지(총31페이지)

2019년 12월 31일, 헌법재판소의 헌법불합치결정(2015헌바370 등)의 취지에 따라서 형사소송법이 개정되어 제216조 제1항 제1호, 제137조에 긴급성요건이 추가되었고 제216조 제1항 제1호의 ‘피의자 수사’는 ‘피의자 수색’으로 표현이 바뀌었다. 이에 따라 영장에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하거나 피고인을 구속하는 경우 ‘미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정’이 있어야 영장없이 타인의 주거 등에 들어가 피의자 또는 피고인을 수색할 수 있다. 그러나 이러한 긴급성 요건이 추가되지 않아도 헌법 제37조 제2항과 형사소송법 제199조 제1항 단서에서 무(無)영장 강제처분은 미리 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정의 존재를 그 요건으로 한다는 해석을 가져올 수 있다. 이런 의미에서 헌법불합치결정(2015헌바370 등)...

TAG 형사소송법 제216조 제1항, 제199조 제1항 단서, 헌법 제37조 제2항, 피의자 수색, 긴급한 사정, 체포현장, Article 216, 1, 199, 1, proviso of the Criminal Procedure Act, Article 37, 2, of the Constitution, to search for a criminal suspect, an exigent circumstance, the scene of the arrest

일반인의 압수·수색 집행 조력의 근거와 한계

허준 ( Heo Jun )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제22권 제2호, 33~60페이지(총28페이지)

최근 국가인권위원회는 경찰이 압수·수색영장을 집행하면서 일반인을 참여시켜 집행을 조력하게 한 것이 적법절차의 원칙을 위반한 행위라고 판단하였다. 그러나 민간인이 압수·수색 집행을 보조하는 행위가 어느 때나 허용되지 않는다고 볼 것인지에 대하여는 의문이 있다. 압수·수색과 같은 강제처분은 국가공권력이 직접 행사하여야 함은 당연하지만, 여기서 ‘직접 행사’하여야 한다는 것은 국가공권력이 그 주체로서 집행을 주도해 나간다는 의미이지, 절차 전반에 걸쳐 오로지 집행공무원의 손에 의해서만 이루어져야 한다는 의미는 아닐 것이다. 현대사회의 눈부신 기술 발전과 맞물려 날로 진화해가는 범죄에 대처하기 위해 수사기관이 부단히 노력해야 하는 것은 사실이지만, 인력과 자원의 한계로 인해 벌어질 수 있는 범죄대처의 틈을 우수한 민간자원이 메워줄 수 있다면 보다 효율적인 범죄 ...

TAG 압수·수색, 집행 보조, 제3자, 모든 영장법, 일반인 참여, search and seizure, assistance of execution, third-party, the All Writs Act, participation by civilian

부산신항 도선사고에 대한 도선사의 형사책임

최석윤 ( Choi Suk-yoon )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제22권 제2호, 61~77페이지(총17페이지)

이 논문은 부산신항 부두접촉사고와 관련하여 도선사의 형사책임에 대해 검토한 것이다. 이 논문의 주요 내용은 다음과 같다. 첫째, 업무상과실치상죄의 구성요건해당성 차원에서 도선사의 경우 과실이 인정될 수 있는지조차 의문스럽지만, 과실이 인정된다고 하더라도 과실행위와 결과 사이의 인과관계 내지 객관적 귀속이 인정될 수 없다. 왜냐하면 더 큰 피해를 피하기 위해 작은 피해를 초래한 것이기 때문이다. 둘째, 업무상과실치상죄의 구성요건해당성이 인정된다고 하더라도 도선사의 행위는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유가 있는 행위에 해당하기 때문에 형법 제22조에 의해 위법성이 조각되어 범죄가 성립하지 않는다. 셋째, 백보를 양보하여 업무상과실치상죄의 구성요건해당성과 위법성이 인정된다고 가정하더라도 도선사의 행위는 다른 적법한 행위에 대한 기대가능성이...

TAG 도선사, 업무상과실치상죄, 재물손괴죄, 항만법위반, 형사책임, pilot, crime of professional negligence resulting in injury, crime of property damage, port law violation, criminal responsibility

형사배심재판과 만장일치제 평결 -미연방대법원의 Ramos v. Louisiana 판결 (2020)과 관련하여-

김종구 ( Kim Jong Goo )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제22권 제2호, 79~103페이지(총25페이지)

미국 형사배심재판에서는 전통적으로 유죄평결에 배심원의 만장일치(unanimous verdict)가 요구된다. 그러나, 오레곤주와 루이지애나주는 다수결에 의한 유죄 평결을 인정하고 있었다. 과거 1972년의 Apodaca v. Oregon 판결과 Johson v. Louisiana 판결에서 미연방대법원이 오레곤주와 루이지애 나주의 비만장일치 평결법(non-unanimous verdict law)이 합헌이라고 판결한 이래 많은 문제 제기가 있었다. 그런데, 2020년 4월 미연방대법원은 루이지애나주와 오레곤주의 비만장일치평결법에 관한 Ramos v. Louisiana 사건에서 수정헌법 제6조의 배심재판을 받을 권리는 만장일치에 의한 유죄평결을 요한다고 판결했다. 이로써, 과거의 선례인 Apodaca 판결은 폐기되었고, ...

TAG 배심재판, 수정헌법 제6조, 만장일치제 평결, 합리적인 의심을 넘는 입증, 국민참여재판, Jury Trial, The Sixth Amendment, Unanimous Verdict, Beyond a Reasonable Doubt Standard, Citizen Participation Trials

독일 연방헌법재판소 결정(BVerfG, 06. 07. 2016-2 BvR 1454/13)을 통해 바라본 패킷감청 수사의 실질적 통제방안과 통신비밀보호법 신설조문 제12조의2 문제점 -전기통신 개념의 해석문제와 사전적 제한조치의 필요성에 대하여-

정배근 ( Jeong Baekeun ) , 이경열 ( Lee Kyung-lyul )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제22권 제2호, 105~128페이지(총24페이지)

헌법재판소는 그동안 범죄 수사의 필요성이라는 이름하에 광범위하게 수행되어온 통신 수사에 대해 지속적으로 통신의 비밀과 자유를 보장하는 방향으로 개정을 요구해왔다. 2010년에는 통신제한조치 기간과 연장에 대하여, 2018년에는 실시간 위치추적자료, 기지국 수사, 패킷감청에 대하여 각 헌법 불합치 결정을 내린바 있다. 이에 정부는 2020년 3월 24일 패킷감청에 관한 법규정의 합헌성을 제고하는 방향으로 통신비밀보호법을 개정하였다. 패킷감청의 헌법불합치 결정에 대하여는 ‘범죄수사를 위하여 인터넷 회선에 대한 통신제한조치로 취득한 자료의 관리’라는 표제 하에 통신비밀보호법제12조의2가 신설되었다. 통신제한조치로서의 패킷감청이 가지고 있는 위헌성을 제거하기 위한 입법적 대응이었지만, 감청에 의해 취득한 자료의 사후적 관리와 보관에 대한 내용이 전부이다. 법관...

TAG 패킷감청, 전기통신, 전신비밀보호, 법관유보, 통신수사, Paketuberwachung, Telekommunikation, Fernmeldegeheimnis, Richtervorbehalt, Telekommunikationsermittlungen

1  2  3  4  5  6  7  8  9  10