그럼 군대 다녀온 나는 비양심적이란 말이냐?: ‘양심적 병역거부’라는 용어의 적절성과 개념공학(conceptual engineering)

최성호 ( Choi Sungho )  서울대학교 법학연구소, 서울대학교 법학 [2019] 제60권 제3호, 1~59페이지(총59페이지)

2018년 대한민국 사법부는 양심적 병역거부를 병역법 제88조의 병역기피죄로 처벌하던 기존의 관행과 결별하며 양심적 병역거부자들이 대체 복무를 통하여 합법적으로 병역을 이행하는 길을 열어주었다. 그러나 남북이 서로 대치하고 있는 분단국가인 대한민국에서 양심적 병역거부를 사실상 합법화하는 사법부의 이러한 입장 변화가 사회적 논란을 피해가기는 힘들었다. 그 논란 중에 특히 많은 이들의 이목을 집중시킨 것이 “양심적 병역거부자들의 병역거부가 양심적이라면, 병역을 성실히 이행한 이들은 비양심적이란 말이냐?”는 불만이었다. ‘양심적 병역거부’라는 표현이 결과적으로 양심적 병역거부를 미화하고 병역을 성실히 이행한 이들이 비양심적이라는 자가당착에 빠지게 된다는 불만이 그것이다. 이러한 불만의 심각성을 의식했는지 국방부는 대체 복무를 논하는 맥락에서 ‘양심적 병역거부’라는...

TAG 양심적 병역거부, 양심, 개념, 개념공학, 병역이행자의 불만, Conscientious objection to military service, Conscience, Concept, Conceptual engineering, Complaints from servicemen

가짜뉴스의 규제에 관한 비교법적 연구 - 미국의 논의를 중심으로 -

김종현 ( Kim Jong-hyun )  서울대학교 법학연구소, 서울대학교 법학 [2019] 제60권 제3호, 61~102페이지(총42페이지)

오늘날 각국은 가짜뉴스의 폐해를 인식하고, 이에 대처할 수 있는 여러 법적인 방안들을 강구하고 있다. 이 글은 먼저 가짜뉴스에 관한 헌법적 논의가 일게 된 배경을 살피고, 가짜뉴스의 개념요소를 검토하였다. 그리고 가짜뉴스 논란의 진원지이며 표현의 자유에 관한 다양한 법리를 발전시켜온 미국에서, 가짜뉴스에 관한 논의가 어떻게 전개되고 있는지를 살피고 이를 평가하였다. 미국에서는 가짜뉴스를 표현의 자유의 보호영역에서 배제하자는 주장, 가짜뉴스 규제입법의 위헌성 심사기준을 완화하자는 제안, 온라인서비스제공자의 법적 책임을 강화하자는 견해 등이 개진되었다. 가짜뉴스로 인하여 사상의 자유시장이 실패할 가능성을 경고한 연구, 표현의 자유에 관한 내용중립적인 규제방안을 제시한 연구도 있다. 이러한 논의는 우리에게 적잖은 시사점을 줄 수 있다. 그러나 미국과 우리나라...

TAG 가짜뉴스, 미국의 가짜뉴스 대응, 표현의 자유, 사상의 자유시장, 온라인 서비스제공자, Fake news, Legal discussions around fake news in United States, Freedom of expression, Marketplace of ideas, Online service provider

양도담보 목적물 사이의 부합과 부당이득

김형석 ( Kim Hyoung Seok )  서울대학교 법학연구소, 서울대학교 법학 [2019] 제60권 제3호, 103~134페이지(총32페이지)

본고는 大判 2016.4.2., 2012다19659 (공보 2016, 667)이 제기하는 부당이득 쟁점에 대해 살펴보고자 하는 시론이다. 원고에게 양도담보로 이전된 동산을 그의 채무자인 설정자가 다른 채권자인 피고에게 양도담보로 이전한 동산에 부합시킨 사례에서, 원고는 피고를 상대로 부당이득 반환을 청구할 수 있는가? 대법원은 실질적 이득이 피고가 아닌 설정자에게 있다는 이유로 청구를 부정하였다. 일부 학설도 대법원이 부당이득에서 형식에 좌우되지 않은 형평적인 고려를 강조하는 것이라고 이해하면서, 소유권이라는 형식에도 불구하고 담보로서 활용되는 양도담보의 특수성을 반영하는 것으로 이해한다. 그러나 필자는 이러한 대법원의 결론과 일부 학설의 이해에 반대한다. 이 글은 다음의 내용을 보인다. 대상판결의 사안에서, 양도담보의 성질과 부당이...

TAG 양도담보, 담보권, 부합, 부당이득, 실질적 이득, ownership transferred for security, security interest, combination, unjust enrichment, real enrichment

EU 기업인수지침의 철폐원칙에 관한 고찰

최윤정 ( Choi Yoonjung )  서울대학교 법학연구소, 서울대학교 법학 [2019] 제60권 제3호, 135~169페이지(총35페이지)

우리나라는 유럽과 비슷하게 주식소유구조가 집중되어 있고, 지배주주의 높은 사적이익은 효율적인 기업인수를 방해하는 요인이 된다. 2004년 채택된 EU 기업인수 지침의 주요 규칙 중 하나인 철폐원칙은 각국에서 실질적으로 활용되지는 못하였는데, 이는 경영권방어에 관한 의사결정에 대하여 1주 1의결권 원칙을 적용하여야 한다는 이론적 논거와 내용적 측면에서의 문제점, 유럽 각국의 정치적 타협에서 기인한 것이었다. 철폐원칙은 이러한 문제점으로 인하여 강행규정이나 디폴트룰로 적용되기는 어려우나, 지배주주의 사익추구로 인한 기업인수의 비효율성을 개선하는 기능상의 효용이 있으므로, 내용상의 문제점을 보완하여 특히 복수의결권을 보유한 회사에서 주주의 의사결정으로 도입할 수 있는 선택지로 기능할 수 있다.

TAG EU 기업인수지침, 철폐원칙, 복수의결권, 공개매수, 경영권방어, EU takeover bids Directive, the Breakthrough Rule, multiple vote shares, tender offer, takeover defense

국외투자기구에 대한 실질귀속자 특례

이창희 ( Lee Chang Hee )  서울대학교 법학연구소, 서울대학교 법학 [2019] 제60권 제3호, 171~205페이지(총35페이지)

이 글은 실질적 귀속자 개념이 조세조약의 해석적용에 어떤 영향을 주는가를 따져본다. 실제는 두 가지 다른 논지를 담고 있다. 첫째는 2020년부터 시행되는 소득세법 제119조의2와 법인세법 제93조의2(국외투자기구에 대한 실질귀속자 특례)의 글귀에 대한 매우 기술적인 법해석론이다. 외국단체는 그 민사법적 성질을 따져서 국내법상 구분한다는 판례와 상대방체약국에서 법인세를 내지 않는 투시단체는 구성원이 상대방체약국의 거주자인 범위 안에서 그런 자의 지분부분만큼 거주자라는 가분적 거주자 판례, 이 두 가지를 폐기하는 결론을 얻자는 것이다. 둘째는 OECD의 BEPS Action 6 및 다자조약에 따라 앞으로 우리나라의 양자조약 가운데 일부에 편입될 주목적 기준(Principal Purpose Test: PPT)은 실질과세에 관한 종래의 판례이론에 아무...

TAG 국외투자기구, 집합투자기구, 실질귀속자, 수익적 소유자, 조세조약, 가분적 거주자, 주목적 기준, Foreign Investment Vehicle, Collective Investment Vehicle, Substance-Over-Form Taxpayer, Beneficial Owner, Tax Treaty, Partial Resident, Principal Purpose Test(PPT)

로마법상 매도위탁계약과 위험부담－D.19.3 De aestimatoria 역주를 겸하여－

최병조 ( Choe Byoung Jo )  서울대학교 법학연구소, 서울대학교 법학 [2019] 제60권 제2호, 1~42페이지(총42페이지)

매도위탁계약은 이미 로마 공화정기에 알려져 있었다. 라베오가 D.19.3을 따라서 contractus aestimatorius라고 부르는 이 계약 유형을 취급한 이래로 로마법사료 중에 그 자취가 전해진다. 이 계약은 위탁자와 수탁자 사이에서 위탁자가 팔고자 하는 물건을 가액을 산정하여 수탁자에게 맡기고, 수탁자가 나중에 위탁자에게 원물을 반환하거나 산정가액을 지급하는 것으로 정하는 계약이다. 이 경우 울피아누스가 전하는 통설에 따르면 수탁자가 “위험”(periculum)을 부담한다. 그런데 경험칙상 이때의 ‘위험’은 고의·과실 및 보관(custodia)에 대한 책임이고, 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 목적물이 멸실되는 상황을 전제한 진정한 의미의 위험부담(민법 제537조 참조)까지 고려한 것은 아니라고 보아야 한다. 이러한 해석은...

TAG 價額算定附 법률행위, 檢査, 검사부 매도위탁, 매도위탁계약, 무명요물계약, 사실소권, 시험매매, 위험, 위험부담, 前加文소권, actio aestimatoria, actio in factum civilis, actio praescriptis verbis, aestimatum, contractus aestimatorius, datio ad inspiciendum, Gefahrtragung, Innominatrealkontrakt, inspectio, pactum displicentiae, venditio, Verkaufsauftrag

우리 난민법제상 인도적 체류 허가에 관한 연구

한종현 ( Han Jonghyun ) , 황승종 ( Hwang Seungjong )  서울대학교 법학연구소, 서울대학교 법학 [2019] 제60권 제2호, 43~91페이지(총49페이지)

우리 난민법제상 인도적 체류 허가란 협약난민과는 별개의 비호를 제공하기 위한 제도이다. 법문상 인도적체류자가 되기 위해서는 ① 난민법상 난민에 해당하지 않아야 하고, ② 고문방지협약의 보호대상이거나 그에 준한다고 판단되는 국제적 보호의 필요성이 있어야 하며, ③ 그러한 보호대상이 국적국으로 돌아가게 될 경우 생명이나 신체의 자유 등을 현저히 침해당할 수 있다고 인정할 만한 합리적인 근거가 있어야 한다. 국제난민법상 협약난민 및 인도적 체류 허가와 구별되는 개념으로는 국내실향민 또는 국내유민, 집단인정난민·사실상난민·일응난민, 위임난민, 체재 중 난민이 있다. 현행 인도적 체류 허가 제도를 검토하면 다음과 같다. 첫째, 주된 침해인 ‘고문’을 비롯한 상황은 문언상 국가행위자가 주체라는 것을 전제로 한다. 둘째, ‘현저성’은 난민 인정 요건보다 엄격한 개념으로...

TAG 난민, 난민법, 인도적체류자, 인도적 체류 허가, 난민신청자, 난민인정자, Refugee, Refugee Act, Humanitarian Sojourners, Humanitarian Stay Permit, Refugee Applicants, Recognized Refugees

재건축,재개발과 형사처벌 －건설분야 부패방지제도의 일부로서－

김종보 ( Kim Jong Bo )  서울대학교 법학연구소, 서울대학교 법학 [2019] 제60권 제2호, 93~120페이지(총28페이지)

한국사회는 고도의 압축성장과 도시화 과정을 통해 60년 가까이 발전을 거듭해왔다. 그 결과 한국의 도시화율은 이미 90%를 넘어서고 있으며 이 과정에서 진행되었던 주택의 건설, 도로와 공원 등 기반시설의 정비는 풍성한 건설시장을 형성하는 배경이 되었다. 한국의 성공적인 도시화와 산업화의 과정에서 함께 성장한 건설시장은 막대한 경제적인 부와 개발이익을 제공하는 원천이었다. 2000년대 초반에 시작되었던 재건축 과열과 그 이후 지속되는 재건축아파트의 가격상승은 사회적으로 깊은 관심의 대상이 되었다. 재건축사업이 과도하게 과열되지 않고 공정한 절차에 따르도록 하는 것, 그리고 재건축사업에서 발생하는 개발이익이 부정하게 사유화되지 않도록 통제하는 것은 형사처벌 조항의 합리적인 운용에 의해 달성될 수 있다. 재건축·재개발에 대해서는 정비사업이 활발하게 진행되던 ...

TAG 도시 및 주거환경정비법, 정비사업, 재건축, 재개발, 형사범죄, 형사처벌, Act on the Improvement of Urban Areas and Residential Environments, rearrangement project, housing reconstruction project, housing redevelopment project, criminal offense, criminal penalty

한정승인, 재산분리, 상속재산의 파산에 관한 입법론 －비교법의 관점에서－

최준규 ( Choi Joon-kyu )  서울대학교 법학연구소, 서울대학교 법학 [2019] 제60권 제2호, 121~209페이지(총89페이지)

이 글에서 필자는 비교법 연구(독일, 프랑스, 스위스, 오스트리아, 캐나다 퀘벡주, 일본)를 토대로 한정승인, 재산분리, 상속재산 파산 제도에 관한 입법론을 검토 하였다. 현행 제도는 다음과 같은 문제가 있다. ① 상속인이 상속여부 및 방법에 관하여 선택을 하기 전에 상속채무를 파악하기 어렵다. ② 상속인이 선택할 수 있는 상속방법이 다양하지 않다. ③ 상속재산과 상속인의 고유재산의 분리가 쌍방향으로 완전하게 이루어지지 않는다. ④ 한정승인에 따른 상속재산 청산은 효율과 공평의 관점에서 모두 문제가 있다. 이러한 문제를 해결하기 위해 필자가 제안한 입법방향은 다음과 같다. 첫째, 공적목록 작성 제도를 만들어 상속인이 선택권을 행사하기 전에 상속채무를 확인할 수 있게 하고, 상속인의 선택지도 늘린다. 둘째, 한정승인 제도와 재산분리 제도를 통합하여 ...

TAG 한정승인, 재산분리, 상속재산의 파산, 상속인의 파산. 쌍방향의 완전한 재산분리, 공평하고 효율적인 상속재산 청산, heir’s qualified acceptance of succession, separation of inherited property, bankruptcy procedure of inherited property, heir’s bankruptcy procedure, symmetrical and thorough separation of properties, equitable and efficient Liquidation of inherited property

채무자 회생 및 파산에 관한 법률의 적격금융거래에 대한 특례조항의 비판적 검토

이영경 ( Lee Young Kyung )  서울대학교 법학연구소, 서울대학교 법학 [2019] 제60권 제2호, 211~274페이지(총64페이지)

채무자 회생 및 파산에 관한 법률(“채무자회생법”) 제120조 제3항은 파생금융거래 등 적격금융거래에 대한 특례를 정하고 있다. 미국의 연방파산법은 파생금융거래, 리포거래 등의 금융거래를 도산절차에서 우대하는 특례조항을 두고 있는데, 2008년 금융위기시 특례조항에 의한 채권자들의 권리행사로 인해 대형 금융기관의 존속이 어려워지고 금융시장에 혼란을 가져와 시스템 증가요인으로 작용하였다고 하는 비판론이 거세게 일어나고 있다. 이러한 비판은 우리에게도 시사하는 바가 크다. 특히 특례를 인정하는 것은 채권자 평등원칙에 대한 중대한 예외를 인정하는 것이므로, 금융시장의 활성화와 국제 경쟁력 확보를 위해 특례를 인정한다고 하여도 이를 엄격하게 볼 필요가 있다. 채무자회생법 제120조 제3항은 기본계약의 일괄정산조항에 따라 채권액을 차감정산하여 단일채권으로 만드...

TAG 특례조항, 일괄정산, 시스템 위험, 금융위기, 파생금융거래, 리포거래, 채권자 평등원칙, 조기종료권의 일시정지, safe harbors, close-out netting, systemic risk, financial crisis, derivatives, repurchase transactions, principle of creditors’ equality, temporary stay on early termination rights

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