부동산 이중매매에 있어 매수인의 “재산적 이익을 보호·관리할 신임관계”의 의미

류석준 ( Ryu Seok-jun )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제22권 제2호, 129~155페이지(총27페이지)

평석 대상판결은 부동산 이중매매 행위를 배임행위로 판단하고 있다. 매도인이 중도금을 수령한 이후에는 소유권을 이전해줄 의무에서 벗어날 수 없다는 것이다. 그렇기 때문에 그 단계에 이른 때에는 거래 당사자 간에 매수인의 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계가 발생하여 매도인이 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 서게 된다고 한다. 그런데 배임죄에서의 행위주체를 결정짓는 요소인 의무는 보증인 의무로 제한될 필요가 있다는 관점에서 보자면 대상사안의 행위자가 배임행위의 주체로 평가되기 위해서는 부동산 소유권이전등기 협력의무가 보증인 의무로 평가되어야만 한다. 그러나 매매계약상 채무를 가벌적 의무로 단언할 수는 없다. 더욱이 민사판례는 이중매매의 효력을 인정하고 있다. 이러한 판례는 결국 제1매수인에 대한 등기이전 협력의무를 부정하고 있는 셈이다. 이처럼 보증의무 ...

TAG 부동산 이중매매, 신임관계, 보증인 의무, 배임죄, 재산상 이익, double sale of real estate, trust relationship, guarantor, s duty, breach of trust, property profit

독일 보호감호제도의 위헌성여부에 대한 유럽인권법원 판결 -소송사건 M Vs 독일, 사건번호 Nr. 19359/04-

장진환  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제22권 제2호, 161~215페이지(총55페이지)

평석 대상판결은 부동산 이중매매 행위를 배임행위로 판단하고 있다. 매도인이 중도금을 수령한 이후에는 소유권을 이전해줄 의무에서 벗어날 수 없다는 것이다. 그렇기 때문에 그 단계에 이른 때에는 거래 당사자 간에 매수인의 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계가 발생하여 매도인이 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 서게 된다고 한다. 그런데 배임죄에서의 행위주체를 결정짓는 요소인 의무는 보증인 의무로 제한될 필요가 있다는 관점에서 보자면 대상사안의 행위자가 배임행위의 주체로 평가되기 위해서는 부동산 소유권이전등기 협력의무가 보증인 의무로 평가되어야만 한다. 그러나 매매계약상 채무를 가벌적 의무로 단언할 수는 없다. 더욱이 민사판례는 이중매매의 효력을 인정하고 있다. 이러한 판례는 결국 제1매수인에 대한 등기이전 협력의무를 부정하고 있는 셈이다. 이처럼 보증의무 ...

TAG 형벌, 보호감호, 이원주의, 이중처벌금지원칙, 소급효금지원칙, 비례성원칙, Strafe, Sicherungsverwahrung, Zweispurige Sanktionssystem, Das Verbot der Doppelbestrafung, Ruckwirkungsverbot, Verhältnismäßigkeit

비교형사법연구 20년간의 논의와 성과 : 형법총론 분야

김혜정 ( Kim Hye-jeong )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제22권 제1호, 1~46페이지(총46페이지)

연구자들의 소중한 노력의 결과를 선보이는 연구의 장으로서의 위상을 보여주고 있는 비교형사법연구 가 창간 20주년을 맞이하여 형사법분야에서 명실상부한 ‘성인’학술지로 성장하였다. 이를 기념하여 “「비교형사법연구」 20년간의 논의와 성과”를 살펴보는 것은 상당히 의미 있는 일이다. 1999년 창간호부터 2019년 제21권 제3호까지 게재된 논문의 수는 1,002편이다. 「비교형사법연구」 에 게재된 전체 논문 중에서 형법총론분야의 주제로 쓰인 논문은 총 192편이다. 2000년대 초반에는 형법총론을 주제로 한 논문의 비율이 높았으나, 2000년대 중·후반부터 2010년대 초반에는 감소하는 추세임을 알 수 있다. 「비교형사법연구」 는 “형사법학의 비교연구”라는 특성을 담은 학술지이다. 총론분야 논문 총 192편 중 137편(약 71.4%)에서 비교법적 연구가 ...

TAG 비교형사법연구, 형법총론, 20년간의 논의, 20년간의 성과, 국제적 학술교류, Korean Journal of Comparative Criminal Law, Field of General Criminal Law, 20 years of discussion, 20 years of achievement, International Academic Exchange

비교형사법연구 20년간의 논의와 성과: 형법각론 분야

황태정 ( Hwang Tae-jeong )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제22권 제1호, 47~84페이지(총38페이지)

이 연구는 지난 20년간 비교형사법연구에 게재된 형법각론 분야 논문을 다양한 각도에서 살펴보았다. 20년간 형법각칙상 개별주제에 대한 연구는 물론 다양한 특별법상 주제에 대한 연구가 다양하게 이루어졌고, 사회적으로 중요하고 법적 규명의 필요성이 높은 주제나 사안에 대해서는 여러 명의 필자에 의한 심도 깊은 논의가 펼쳐졌던 것으로 평가된다. 다만, 비교법학 전문 학술지의 이름에 걸맞지 않게 게재된 논문들의 비교법적 색채가 부족하고, 학술회의의 기획이나 학술지의 구성에 있어서도 비교법적 논의의 장이 체계화되어 있지 않았다는 점은 아쉬운 점으로 생각된다. 이러한 문제점의 개선을 위해 다음의 몇 가지를 제언하고자 한다. 첫째, ‘비교법’을 중심으로 학술회의를 기획해야 한다. 학회 출범 당시 네이밍의 내력이야 어찌 되었든 이제 ‘비교’는 우리 학회의 핵심적 정체성...

TAG 비교형사법, 비교법연구위원, 비교연구, 형법각칙, 형사특별법, Comparative Criminal Law, Comparative law researcher, Comparative Study, Individual Crime of Criminal Law, Special Criminal Acts

비교형사법연구 20년간의 논의와 성과: 형사소송법 분야

이진국 ( Lee Jin-kuk )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제22권 제1호, 86~112페이지(총27페이지)

1998년에 창립된 비교형사법학회와 1999년에 창간호를 발간한 비교형사법연구의 비약적인 발전의 이면에는 신생 학회로서의 열정과 개방성에 교수 등 전문가들이 많은 호응을 보냈기 때문일 것이다. 게다가 2000년대 이후에 우리 사회에 불어온 사법개혁 논의는 비교법에도 관심을 돌리지 않을 수 없었고, 이 점에서 비교형사법연구는 학계의 공론의 장을 마련해주기에 충분했다. 1999년 비교형사법연구 창간호부터 1999년 제21권 제3호에 이르기까지 총 1,002편의 논문이 게재되었고, 이 중에서 형사소송법 분야를 다룬 논문은 총 207건(20.76%)이었다. 지금까지 비교형사법연구에 게재된 논문들 중 가장 빈번하게 게재되었던 주제 분야는 대물적 강제처분(9.2%), 검사·사법경찰관 등 수사기관간의 관계(7.7%), 국민참여재판(7.7%), 대인적 강제처분(7...

TAG 비교형사법연구, 한국비교형사법학회, 사법개혁, 대물적 강제처분, 수사절차상 검찰과 경찰의 관계, Zeitschrift fur Strafrechtsvergleichung, Gesellschaft fur Strafrechtsvergleichung, Justizreform, Zwangsmassnahme, Die Verhaltnisse zwischen Staatsanwaltschaft und Polizei im Ermittlungsmassnahme

작위와 부작위 간 공소장변경의 한계 및 필요성 연구

이종수 ( Lee Jong-soo )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제22권 제1호, 113~145페이지(총33페이지)

검사는 공소사실을 특정하여 공소를 제기해야 하는데, 형사소송법 제298조에 따라 공소사실의 동일성을 해하지 않는 범위 내에서는 공소장변경이 가능하다. 공소장변경과 관련하여서는 공소장변경의 한계로서 ‘공소사실의 동일성’의 의미, 공소장변경의 한계를 둘러싸고는 다수의 판례와 많은 연구가 있었지만, 작위와 부작위 간 공소장변경에 대하여는 실무상 많은 문제를 야기하고 있음에도 불구하고 연구가 많지 않았다. 작위와 부작위 간 공소장변경과 관련하여서는 먼저, 작위와 부작위의 구별기준이 문제되는데, 대법원은 작위와 부작위의 구별이 문제되는 경우 원칙적으로 작위로 보아야 한다는 입장을 취하고 있다. 그러나, 형법상 작위와 부작위는 행위 자체가 아닌 구성요건 해당 여부를 기준으로 해야 한다는 점에서 규범적인 평가를 통해 구별해야 한다. 그렇다면, 작위범으로 기소한 공소사실을 ...

TAG 공소장변경, 부작위, 보증인지위, 행위정형의 동가치성, 피고인의 방어권, The amendments to bill of indictment, Omission, The status of the guarantor, Equivalence of act, The right to defense of defendant

한국과 중국의 사법실무상 싸움에서의 정당방위 검토

이기수 ( Lee Ki-soo )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제22권 제1호, 147~168페이지(총22페이지)

정당방위는 국가가 개인의 권리를 보호해줄 수 없는 긴급한 상황에서 개인이 스스로 법익을 보호하도록 허용하는 가장 강력한 자기보호 수단이다. 따라서 정당방위를 적극적으로 인정하는 것은 개인의 권리보호와 밀접한 관계를 갖는다. 그런데 한국과 중국의 경우 사법실무에서 정당방위를 잘 인정하지 않는 경향을 보이고 있다. 특히, ‘싸움’의 경우 원칙적으로 정당방위를 인정하지 않는 태도를 견지하고 있다. 이러한 태도는 개인의 권리보호에 소홀할 수 있고, 정당방위 제도의 본래 취지도 살리지 못한다는 문제점을 갖는다. 구체적으로 한국과 중국 모두 사법실무상 싸움이라는 범주를 만들어 일단 그에 속하면 구체적인 정당방위 요건의 성립 여부를 면밀히 따지지 않고, ‘싸움이기 때문에 정당방위가 성립하지 않는다.’는 식의 태도를 보이고 있다. 이것은 양국 모두 통계상 정당방위 인정 건수...

TAG 정당방위, 위법성조각사유, 사법실무, 싸움, 자기보호, Self-defense, Justification, Judicial practice, Fighting, Self-protection

고소·고발사건 전건입건법제에서 선별입건법제로

윤동호 ( Yun Dong-ho )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제22권 제1호, 169~191페이지(총23페이지)

고소·고발사건 전건입건법제를 선별입건법제로 바꾸어야 한다. 수사기관이 고소·고발사건을 접수했더라도 합리적인 재량권을 갖고 그 범죄혐의의 유·무나 경·중을 가려서 선별적으로 입건하도록 해야 한다. 고소·고발사건 전건입건법제에서는 고소·고발인의 말 한 마디로 피고소·고발인이 바로 ‘피의자’로 전락한다. 이로 인해 겪는 절차적 고통이 극심하고, 그 고통이 불합리할지라도 검찰의 처분 이전에는 피할 수 없다. 고소·고발사건 선별입건법제가 합리적인 재량적 행위인 수사의 성질에 부합하고, 현행 형사절차의 패러다임을 전환하는 차원에서도 고소·고발사건 선별입건법제는 정당하다. 합리적인 재량권 행사를 전제로 한 고소·고발사건 선별입건법제로 바꾸어야 한다. 고소·고발사건 선별입건법제에는 다음 3가지가 포함되어야 한다고 본다. 첫째, 불입건결정권에 입건유예결정권도 포함하여 ...

TAG 고소, 고발, 전건입건법제, 선별입건법제, 불입건결정, 입건유예, complaint, accusation, mandatory case docket, discretionary case docket, no opening case docket, suspension of case docket

독일 형사소송법상 DNA 검사 - 디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률과의 비교 -

허황 ( Heo Hwang )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제22권 제1호, 193~236페이지(총44페이지)

본 논문은 비교법연구로서 독일 형사소송법상 DNA 검사를 그 주된 내용으로 한다. 독일도 DNA 분석기술을 활용한 범죄수사에 일찍부터 많은 관심을 가져왔고 이를 뒷받침하기 위한 법적 토대를 구축하기 위해 부단히 노력하였다. 독일의 경우 DNA 분석에 관한 형사법적 규정들은 형사소송법에 담겨져 있고, 한꺼번에 신설된 것이 아니라 순차적으로 도입되었다. 독일은 DNA 검사를 기본적으로 범죄수사의 한 유형으로 보고 있으며 기타의 신체검사와는 달리 DNA 검사가 가지는 기본권 침해의 중대성으로 인해 검사대상의 채취규정과는 별도의 분자유전자 검사를 위한 규정을 두고 있다. 나아가 DNA 집단검사와 집단검사에서 부분일치자 정보를 활용하기 위한 규정도 마련해놓고 있다. 한국의 디엔에이법과 비교해 볼 때 독일 DNA법은 유사점들도 있지만, 차이점들이 더 많이 발견...

TAG DNA 분석, 신원확인정보, 범죄수사, 정보의 자기결정권, 비례성의 원칙, DNA 집단검사, 독일 형사소송법, 한국의 디엔에이신원확인법, DNA-Analyse, DNA-Identifizierungsmuster, Strafverfolgung, das Recht auf die informationelle Selbstbestimmung, das Verhaltnisprinzip, DNA-Reihentest, Deutsche Strafprozessordnung, Koreanisches DNA-Identitatsfeststellungsgesetz

의료법 제12조 제2항의 해석론과 몇 가지 문제점

김태수 ( Kim Tae-soo )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제22권 제1호, 237~257페이지(총21페이지)

의료행위라 함은 질병의 예방과 치료행위뿐만 아니라 의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위이다. 이러한 진료권과 진료를 받을 수 있는 권리를 의료법에서 규정하고 있다. 특히, 의료법 제12조는 “의료기술 등에 대한 보호”라는 표제 하에 제1항에서 ‘의료인이 하는 의료·조산·간호 등 의료기술의 시행에 대하여는 이 법이나 다른 법령에 따로 규정된 경우 외에는 누구든지 간섭하지 못한다.’고 규정하고 있다. 제2항에서는 “누구든지 의료기관의 의료용 시설·기재·약품, 그 밖의 기물 등을 파괴·손상하거나 의료기관을 점거하여 진료를 방해하여서는 아니 되며, 이를 교사하거나 방조하여서는 아니 된다.”고 규정하고 이를 위반한 경우에는 형사 처벌하도록 규정하고 있다. 하지만 다음과 같은 문제점이 있다...

TAG 의료법, 진료방해, 재물손괴, 교사, 방조, Medical law, obstruction of care, property damage, aninstigator, An accessory

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