2018년도 주요행정법(主要行政法)(행정(行政))판결(判決)의 분석(分析)과 비판(批判)에 관한 소고(小考)

김중권 ( Kim Jung-kwon )  안암법학회, 안암법학 [2019] 제58권 1~43페이지(총43페이지)

행정법적 의미가 큰 주요 행정판결을 분석하고 나름 비판을 해 오는 작업의 일환으로 2018년의 주요 행정판결 16건을 비판적으로 분석하고자 한다. 판례의 법형성은 법을 부단히 새롭게 갱신시킨다. 대법원은 피해자에게 유리하게 과실책임을 상대화한다. 법규정의 위반이 유책성을 시인할 수 있다. 판례는 사령관의 계엄선포를 법규명령으로 접근하는데, 이는 법정외 법규명령를 인정한 셈이고, 그곳에서는 통상의 위임법리가 통용되지 않는다. 판례는 사법계약에 의거한 행정행위의 성립가능성을 시인하였는데, 이는 공법과 사법의 구분을 바람직하지 않게도 무의미하게 만들 우려가 있다. 바람직하지 않게도 판례는 허가제와 신고제를 법정외 거부사유의 인정여부에 의거하여 구분하였다. 이는 사적 영역에 대한 국가개입모델의 시스템에 혼란을 끼친다. 판례는 여전히 행정행위의 무효와 관련해서 ...

TAG 판례에 의한 법형성, 불법행위법적 유책책임, 법정외 법규명령, 위임법리, 허가제와 신고제의 구분, 행정행위무효론으로서의 중대명백성설, 하자의 명맥성의 요청, 소급효를 갖는 행정행위의 철회, Rechtsfortbildung durch Rechtsprechung, deliktsrechtliche Verschuldenshaftung, nichtförmliche Rechtsverordnung, Delegationsdoktrin Unterschied zwischen Erlaubnissystem und Anzeigesystem, Evidenzlehre als maßgeblichen Lehre vom nichtigen Verwaltunsakt, Anforderung an die Offensichtlichkeit des Fehlers, Widerruf mit Wirkung fur die Vergangenheit(ex tunc)

노사협의회의 근로자위원 선출 방법에 관한 연구 ― 서울고등법원 2019.1.5. 선고 2018나2029106 판결에 대한 평석 ―

박지순 ( Park Ji-soon )  안암법학회, 안암법학 [2019] 제58권 45~77페이지(총33페이지)

노사협의회는 근로자의 경영참가와 기업의 건전한 발전을 도모하기 위하여 도입된 제도로, 사용자와 근로자가 사업장 내 제반 문제들을 서로 공유하고, 이를 해결할 수 있는 방안을 자유롭게 협의하는 협의기구라고 할 수 있다. 노사협의회에서 협의되거나 의결된 사항에 대해서는 사법상 효력이 인정되지 않으므로 노사협의회에서 근로자들의 근로조건에 관한 논의 내지 합의가 이루어진다 하더라도 구속력이 없다. 현행 근로자참여법에 따르면 노사협의회는 노사를 대표하는 같은 수의 위원으로 구성하며, 과반수 노동조합이 없는 경우에는 근로자위원을 근로자의 직접ㆍ비밀ㆍ무기명투표로 선출한다는 규정을 두고 있을 뿐이다. 그런데 다양한 사업부문으로 구성된 기업에서 근로자위원을 선출할 경우 사업부문별로 대표자를 위원으로 선출한 이 사건 사안에서 법원(대상판결)은 헌법 제11조 제1항의 평등의 ...

TAG 노사협의회, 근로자대표, 근로자위원, 평등선거원칙, 협력적 노사관계, Labor-Management Council, Employee representative, Employee member of Council, Cooperative Labor Relations

국가계약법상 수의계약자격 기망과 사기죄 - 서울고등법원 2018. 2. 22. 선고 2017노3321 판결을 중심으로 -

이근우 ( Keun-woo Lee )  안암법학회, 안암법학 [2019] 제58권 79~115페이지(총37페이지)

사기죄가 우리 형법상 재산에 관한 죄에 편성되어 있지만, 이를 절도죄처럼 순수한 재산범죄로 보아 재산상 손해를 유발한 기망만 처벌되는 것으로 해석할 것인가에 대해서는 견해가 대립하고 있다. 일부 견해에서는 사기죄에서 의사결정의 자유 또는 신의성실의 원칙, 거래상의 진실성 등도 부차적 보호법익으로 인정해야 한다고 한다. 이렇게 보게 되면 재산상 손해와 절연된 기망 자체의 불법성을 인정하는 해석이 허용된다. 형법 밖의 다양한 법률에서는 다양한 형태로 허위, 과장 광고에 의한 기만적 행태를 엄격하게 규율하고 있는 것은 이러한 이유 때문이라고 할 수 있다. 이러한 특별법의 개정이 이루어지는 것은 부수법률들을 통해서라도 기만적 행태를 처벌함으로써 당사자가 거래에 있어 전적으로 본인 책임에 따라 진실성 여부를 심사할 것을 요구하는 데에서 오는 거래 비용의 감소를 추구하...

TAG 자격 사기, 사기죄, 거래의 진실성, 의사결정의 자유, 신의성실 원칙, Contract Qualification Fraud, Fraud, Freedom of Decision-making, the Principle of Good Faith, the Authenticity of the Transaction

정기금판결에 대한 변경의 소에 있어서 변론종결 후의 승계인의 원고적격-대법원 2016.6.28. 선고, 2014다31721 판결을 중심으로-

허정인 ( Jeong In Huh )  안암법학회, 안암법학 [2019] 제58권 117~158페이지(총42페이지)

정기금판결에 대한 변경의 소를 제기할 수 있는 자에 대하여 민사소송법 제252조에서는 ‘전소 확정판결의 당사자’라고 규정하고 있다. 여기서, ‘당사자’는 전소 확정판결의 원ㆍ피고임은 당연한 것이어서 당사자의 범위가 이에 한정된다면, 크게 원고적격에 대하여 논의를 할 실익이 적다. 하지만, 대법원 2016. 6. 28. 선고, 2014다31721 판결과 같이 정기금 지급을 명하는 확정판결의 변론종결 후에 당사자로부터 계쟁물을 양수한 특정승계인이 그 정기금 확정판결의 변경을 구할 원고적격이 있는 자인지 판단하기란 쉽지만은 않다. 변론종결 후에 전소의 계쟁물을 양수한 자이기만 하면, 바로 전소 확정판결의 기판력을 받는다고 할 수는 없으며, 기판력의 주관적 범위의 확장은 전소 확정판결의 당사자와 밀접한 관련이 있을 경우에만 예외적으로 미치기 때문이다. ...

TAG 정기금판결에 대한 변경의 소, 소송물이론, 기판력, 변론종결 후의 승계인, 석명권, 지적의무, 직권조사사항, 분쟁의 1회적 해결, Petition for Modification of Judgment, The theory of subject matter of a lawsuit, Effect of excluding further litigation(res judicata), The Successor of property after trial is concluded, Clarification power, Obligation of judge’s clarification inquiry, Ex Officio Investigation, Realization of the speedy civil procedure

견사불구(見死不救)관련 법 논의와 검토 - 중국의 사례와 법을 중심으로 -

김경찬 ( Kim Kyoungchan )  안암법학회, 안암법학 [2019] 제58권 159~195페이지(총37페이지)

중국은 보고도 구조하지 않는다는 ‘견사불구’(見死不救) 죄를 이른바 다른 국가에서 운영하고 있는 착한 사마리아인 법 또는 ‘구조불이행(救助不履行)’과 관련하여 논의를 하고 있다. 중국은 이와 관련하여 2017년 민법상 호인법(好人法)을 제정하였는데 스스로 희망하여 구조행위를 시행하여 도움을 받는 사람에게 손해를 야기한 자는 민사 책임을 부담하지 않는 것으로 한 것이다. 중국 선전 특별경제지구에서도 2013년 관련법을 제정하였는데, 피해자는 구조자가 구조과정에서 피해자 자신에게 상해를 가하였다는 사실을 주장하기를 희망하는 경우 입증책임을 부담하며 구조자는 중대한 과실이 있음이 입증되지 아니하면 의도하지 않은 상해나 사망에 대하여 법적인 책임을 부담하지 않는 것으로 하고 있다. 또한 구조나 도움을 받은 사람이 착한 사마리아인에 대해서 잘못된 주장을 하는 경우에는 행정적...

TAG 착한 사마리아인 법, 견사불구, 긴급구조, 호인법, 공동체주의, 도덕법, Good Samaritan law, Emergency relief, Communitarianism, Moral Law, Chinese Criminal Law, Good man Law

근로자 인격권 침해에 대한 구제

류재율 ( Yoo Jaeyool )  안암법학회, 안암법학 [2019] 제58권 197~231페이지(총35페이지)

인격권을 침해당한 근로자는 먼저, 사용자에 대하여 채무불이행책임 및 불법행위책임을 추궁할 수 있다. 그러나 인격권 침해에 대한 손해는 주로 재산적 손해보다는 정신적 손해의 형태로 인정될 수밖에 없는데, 우리 법원에서 인정되는 정신적 손해에 대한 배상 수준은 매우 미미한 편이어서, 결국, 근로자 입장에서는 자신의 인격권 침해에 대하여 손해배상청구의 방법을 통하여서는 현실적으로 충분히 손해를 전보받기 어렵다. 다음으로, 피해 근로자는 손해배상청구 외에 직접, 침해행위의 정지나 제거를 청구할 수 있고, 작업거절권을 행사하여 침해 상황에서 벗어날 수 있다. 정당하게 작업거절권을 행사할 경우 근로자는 사용자에게 자신의 노무급부 불이행에 대하여 채무불이행책임을 부담하지 않고, 사용자를 상대로 한 임금청구권도 상실하지 않는다. 인격권 침해가 발생하는 경우에는 일단 ...

TAG 인격권, 근로자 인격권, 직장내 괴롭힘, 근로감시, 감정근로자, 금지청구권, 작업거절권, Personality Rights, Personality Rights of Employees, Mobbing, Sexual Harassment, Injunctive Relief, the Right to Refuse the Work, the Right to Stop the Work

국민건강보험의 보장성 강화를 위한 요양급여제도 개선방안에 대한 연구

정선우 ( Sunwoo Chung )  안암법학회, 안암법학 [2019] 제58권 233~279페이지(총47페이지)

국민건강보험은 전(全) 국민 가입과 보험자 통합 이후인 2000년대 초반부터 보장성 확대ㆍ강화에 대한 논의가 본격적으로 시작되었고, 현재도 보장성 강화는 국민건강보험제도의 가장 큰 이슈라고 할 수 있다. 그러나 정부의 지속적인 보장성 강화 정책 추진과 막대한 건강보험 재정의 투입에도 불구하고 지난 10년간 건강보험 보장률은 60% 초반에 정체되어 있는 실정이다. 국민건강보험의 보장성 강화는 우리 헌법이 사회국가원리를 헌법의 기본원리로 채택하고 있는 이상 그 헌법적 정당성에 대해서는 이론이 있을 수 없다. 그러나 한정된 의료자원과 보험재정이라는 현실적 조건하에서 국민건강보험의 보장성을 강화하기 위해서는 어떠한 의료서비스를 국민건강보험의 급여대상으로 포함할 것인지, 어떠한 의료서비스를 먼저 급여화할 것인지, 환자들의 본인부담을 낮추는 조치는 어떠한 기준...

TAG 사회국가, 의료보장, 사회보험, 국민건강보험, 건강보험 보장성 강화, 요양급여제도, Social State, Health Care Security, Social Insurance, National Health Insurance, Enhancement of National Health Insurance Coverage, Health Care Benefit System

전관예우 실태 및 근절방안에 대한 법조인과 국민의 인식 연구

김제완 ( Je Wan Kim ) , 최승재 ( Sung Jai Choi ) , 이정선 ( Jung Sun Lee ) , 김태이 ( Tai Yi Kim ) , 이보드레 ( Boduerae Lee ) , 이명진 ( Myoung-jin Lee ) , 김만수 ( Man Su Kim )  안암법학회, 안암법학 [2019] 제58권 281~327페이지(총47페이지)

전관예우는 가장 대표적인 법조윤리 문제로 지적되어 왔으나 이에 대한 개념정의나 객관적이고 공정한 실태조사는 이루어지고 있지 않았다. 지난 2018. 7월부터 9월말까지 일반국민과 법조직역종사자 총 2천여명을 대상으로 대규모 전관예우 실태와 근절방안에 대한 인식조사가 이루어진바 있다. 이 조사로 우리나라에서 전관예우에 대하여 일반국민과 법조직역종사자가 가지고 있는 인식의 차이가 나타났다. 더 나아가 법조직역종사자 간에도 이해관계에 따라 인식의 차이가 두드러진 점은 주목할 만하다. 본고에서는 일반국민과 법조직역종사자의 인식 차이를 확인할 수 있는 주요 설문을 분석하고, 전관예우 실태에 접근하기 위하여 소송경험자를 대상으로 실시한 조사결과와 법조직역종사자를 대상으로 전관예우 발생가능성이 높은 영역에 대하여 조사한 설문을 고찰하였다. 끝으로 우리가 설문에 제시한...

TAG 전관예우, 법조윤리, 법조비리, 사법불신, 법조직역종사자, Jeonkwanyewoo, Legal Ethics, Judicial Misconduct, Judicial Distrust, the Legal Circle

현대 빅데이터 사회와 새로운 인권 구상

양천수 ( Chunsoo Yang ) , 우세나 ( Sena Woo )  안암법학회, 안암법학 [2018] 제57권 1~33페이지(총33페이지)

오늘날 제4차 산업혁명이 진행되면서 새로운 법적 문제가 등장하고 있다. 이러한 예로서 ‘빅데이터’(big data)와 관련된 문제를 들 수 있다. 빅데이터는 이전에는 가능하지 않았던 새로운 사회적 공리를 제공한다. 그러나 동시에 빅데이터는 우리에게 새로운 위험을 안겨준다. 가장 먼저 언급할 만한 것으로서 빅데이터에 의해 우리의 내밀한 개인정보가 심각하게 침해될 수 있다는 것이다. 이외에도 빅데이터는 다양한 사회적 위험을 야기한다. 그러면 이렇게 빅데이터가 야기하는 위험에는 어떻게 대응해야 하는가? 어떻게 하면 빅데이터가 가져다주는 사회적 혜택을 누리면서도 빅데이터가 초래하는 위험을 억제할 수 있을까? 이 글은 ‘빅데이터와 인권’이라는 견지에서 이 문제에 접근한다. 빅데이터는 두 가지 의미를 지닌다. 형식적 의미와 실질적 의미가 그것이다. 형식적인 의...

TAG 제4차 산업혁명, 빅데이터, 빅데이터 사회, 정보인권, 빅데이터 인권, The Fourth Industrial Revolution, Big Data, Big Data Society, Human Rights to Information, Human Rights against Big Data

인공지능, 법 그리고 민사소송

이명민 ( Myoungmin Lee )  안암법학회, 안암법학 [2018] 제57권 35~59페이지(총25페이지)

“디지털은 모든 것을 변화시킨다.” 또한 그것은 법률가의 영역에서도 마찬가지이다. 그리하여 이를 “리걸테크”라 부르고 이는 법제도에 있어서 자동화를 의미한다. 이미 몇몇 법률사무소는 새로운 기술을 계속적으로 사용하고 있다. 어쨌든 법원의 실제적인 업무에 있어서 “리걸테크” 는 도입되어 활용되고 있다. 앞으로 우리는 인공지능을 민사소송에 있어서 빠르게 도입하고 준비해야 한다. 민사소송에 있어서 우리는 인공지능을 최대한 이용해야 하고 재판시스템에 있어서 “신의성실의 원칙”을 실현해야만 한다. 인공지능은 미래에 있어서 법률도우미와 같이 대리인(대체자)로서 많은 일을 한다. 인공지능은 민사소송의 이상인 “신의성실의 원칙”을 실현한다. 아마도 인공지능은 신속, 공정, 그리고 경제적인 민사소송법을 계속적으로 발전시킬 것이다. 우리나라 민사소송법은 비교적 잘 걸어왔고 ...

TAG 인공지능, 민사소송법, 신의성실의 원칙, 디지털화, 리걸테크, 자동화 등, die Kunstlciehe Intelligenz, Zivilprozessrecht, Treu und Glauben, Digitaliasierung, Legal Tech, Autumatisierung usw

1  2  3  4  5  6  7  8  9  10