사회윤리와 정당화사유 - 정당화사유의 체계적 이해와 그 적용에 관하여 -

변종필 ( Byun Jong-pil )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제21권 제4호, 183~213페이지(총31페이지)

우리 형법에는 가령 성풍속에 관한 죄, 도박과 복표에 관한 죄, 신앙과 사체에 관한 죄 등 사회윤리와 매우 친화적인 죄형법규들이 존재한다. 또한, 사회상규, 책임에서의 비난가능성, 신의칙 등 형법이 사회윤리나 도덕과 연계된 듯한 표지들도 나타난다. 하지만 이러한 예시들이 사회윤리가 곧바로 형법의 포괄적인 (정당화)원리나 근거로 작동할 수 있음을 의미하는 것은 결코 아니다. 왜냐하면 형법은 사회윤리를 보호하는 규범체계가 아니라 사회유해적인 법익위해행위로부터 사회 일반의 법익을 보충적으로 보호하는 것을 그 임무로 하는 규범체계이기 때문이다. 그런데 우리 형법상 위와 같은 사회윤리가 체계 전반에 걸쳐 명시적인 정당화근거 혹은 판단근거로 활용되고 있는 대표적인 영역이 있는데, 바로 위법성조각사유가 그것이다. 이 글에서는 이러한 경향 및 그와 관련된 언어사용법이...

TAG 정당화사유, 사회윤리, 사회상규, 사회윤리적 제한, 이원화, 최종적정당화근거, Justification, Social Ethics, Social Rule, Restriction on Social Ethics, Dualized Perspective, Final Basis of Justification

‘안락사'의 형사법적 평가 및 과제

김은정 ( Kim Eun-jung )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제21권 제4호, 215~241페이지(총27페이지)

현대의학기술의 비약적 발달은 사망에 임박한 회생가능성이 없는 사람의 죽음에 이르는 과정을 점차 길게 하였다. 그에 따라 오랫동안 사회 각층에서 연명치료가 오히려 인간의 존엄을 오히려 해치는 것은 아닌지, 연명치료를 중단하려면 어떠한 요건을 충족하여야 하는지에 관하여 많은 논의가 있었다. 우리는 2016. 2. 3. 연명의료결정법을 제정하였고 그간 학계 논의와 개별 사건에서 법원의 판단을 통해 해결하였던 연명치료 중단의 문제를 입법적으로 해결하고자 하였지만 현행의 연명의료결정법은 짧은 기간 동안 두 차례개정까지 하였음에도 여전히 의료현실에서 발생하는 문제들을 해결하기에는 추가적인 보완이 필요한 것으로 보인다. 의료현실에 대한 고려와 체계적인 법해석이 부족한 상태에서 사회적 필요에 따라 성급하게 입법화하는 과정에서 그동안 법원의 판단을 통해 해결하였던 ...

TAG 연명의료, 안락사, 연명의료중단, 연명의료계획서, 사전연명의료의향서, 환자의 자기결정, 존엄사, 연명의료결정법, 말기환자, 지속적 식물인간 상태, life-sustaining treatment, euthanasia, withdrawal of life-sustaining treatment, POLST, advance directive, self-determination of the patient, death with dignity, The Act of Hospice Palliative Care and Withdrawing Life Sustaining Treatment, patient of terminal state, Persistent Vegetative State

불능미수 성립범위에 관한 비교법적 연구 - 일본개정형법가안과 관련하여 -

조인현 ( Cho In-hyun )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제21권 제4호, 243~281페이지(총39페이지)

한국비교형사법학회 추계학술대회 제1주제 발제에 서울대학교 신동운 교수님의 연구사적 중대성이 수록되었던 것은 학문적 논의상 너무도 당연하였다. 교수님께서는 국내에 가안 심의록들을 도입하여 알리고 이들을 학계에서 해독해 낼 수 있도록 진력하셨다. 필자는 교수님의 노고에 머리 숙여 깊이 감사드린다. 아울러 이탈리아 원전이 재인용되었던 점은 본고의 마감일자 준수가 걸림돌이었다. 이 글은 프랑스, 이탈리아, 독일의 불능범론에 이어 제정형법에 도입된 불능범 논의를 비교법적으로 다루고 있다. 여기에는 ‘대법원 2018도 16002 판결’에 대한 해석론적 논의도 포함되어 있다. 불능미수와 관련한 법제연혁 고찰로부터 출발하여 불능범에 관한 제정형법의 독창성이나, 독일을 비롯한 외국 입법례와 차별화된 불능범의 성립범위가 자세히 논증되었다. 프랑스에서는 1810년 나폴레옹 형법전...

TAG 불능범, 실행의 착수, 불능미수, 불능범 처벌주의, 불능범 불처벌주의, 구체적 위험설, 추상적 위험설, the commensement stage for the commission of the crime, impossible crime, impossible attempt, dangerousness, de lege lata of the dangerousness in impossible crime

재산범죄에서 불법영득·이득의 체계적 지위

임석순 ( Im Seok Soon )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제21권 제4호, 283~300페이지(총18페이지)

형법상 재산에 대한 죄, 그 가운데 영득·이득죄는 문언상 ‘재물 또는 재산상 이익의 취득’을 죄의 성립요건으로 규정하고 있다. 예를 들어 절도죄(제329조)의 ‘절취’와 횡령죄(제355조 제1항)의 ‘횡령’은 이미 그 의미상 타인의 재물취득을 요건으로 하며, 사기죄(제347조)와 배임죄(제355조 제2항)는 명문으로 ‘재물이나 재산상 이익의 취득’을 요건으로 하고 있다. 사실상 주관적 구성요건요소로서 불법영득·이득의사뿐만 아니라, 객관적 구성요건요소로서 불법영득·이득도 요하는 것으로 이해될 수 있다. 이는 현행 독일형법을 비롯, 제국형법이나 의용형법에서도 그 역사적 유래를 찾아볼 수 없는 독특한 내용이다. 그런데 이처럼 어떠한 뿌리도, 명확한 이유도 찾아볼 수 없는 영득·이득죄 규정의 내용을 오늘날 학계와 판례는 이러한 규정을 별다른 문제의...

TAG 불법영득, 불법이득, 고의, 초과주관적 구성요건요소, 재산범죄의 보호법익, Rechtswidrige Zueignung, Rechtswidrige Bereicherung, Vorsatz, Überschießende subjekte Tatbestandselemente, Schutzgut der Vermögensdelikte

가상화폐의 압수・수색과 증거능력의 문제

선종수 ( Sun Jong-soo )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제21권 제4호, 307~331페이지(총25페이지)

가상화폐는 블록체인 상에 공개키를 기반으로 주소정보만 공개되어 있으므로 해당 주소의 소유자가 누구인지 쉽게 확인할 수 없다. 이로 인하여 가상화폐는 범죄수익 창출의 새로운 창구로 활용되고 있지만, 현행법에서 이를 적절하게 규율할 수 있는 방법도 전무하다. 수사기관은 다양한 수사기법을 통하여 가상화폐의 불법적 거래흐름을 추적하고 있다. 이러한 과정에서 압수·수색의 적법성의 문제, 가상화폐 압수 이후 증거로 사용할 경우 이를 입증하는 문제 등 다양한 문제에 봉착하게 된다. 이러한 문제의 출발은 가상화폐는 기존의 방식과는 다르며, 특수성을 가지고 있기 때문이다. 이에 따라 이를 추적하고 입증하는 것은 전문성을 지녀야 하며, 증거로 사용하기 위해서는 동일성을 유지해야 한다. 가상화폐 거래를 위해 생성한 개인지갑의 성격을 어떻게 볼 것인지에 따라 가상화폐를 압수·수...

TAG 가상화폐, 몰수, 블록체인, 비트코인, 암호화폐, 전자화폐, 추징, 탈세, 해킹, virtual currency, confiscation, blockchain, bitcoin, crypto currency, electronic cash, punitive collection, tax evasion, hacking

뇌물죄 분열ㆍ와해 입법에 대한 생각

리우런원 , 황윈보  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제21권 제4호, 333~345페이지(총13페이지)

中國刑法中曾經規定了可以適用於行賄罪、對非國家工作人員行賄罪、介紹賄賂罪這三個罪名的賄賂犯罪特別自首制度。2015年《刑法修正案（九）》對這一制度進行了修正, 將其修改為職務犯罪特別從寬制度。賄賂犯罪特別自首制度的立法初衷是分化、瓦解賄賂犯罪人之間同盟關係, 進而解決賄賂犯罪偵辦難的問題。將其修改為職務犯罪特別從寬制度之後, 反而進一步違背了該制度的設立初衷, 並且依然存在諸多缺陷。在中國的司法實踐中, 其實一直都存在類似於證人作證豁免制度的做法。在刑事訴訟法中對證人作證豁免制度予以正式規定, 將比從實體法上規定職務犯罪特別從寬制度更有優勢。

TAG 賄賂犯罪, 職務犯罪特別從寬, 證人作證豁免

배임죄에 대한 몇 가지 오해

김신 ( Kim Shin )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2020] 제21권 제4호, 347~372페이지(총26페이지)

배임죄에 관하여는 여러 가지 오해가 있다. 먼저 우리 배임죄가 잘못 입법되었다는 오해이다. 그러나 우리 배임죄는 각국의 배임죄 중 가장 선진적인 입법으로 평가하는 것이 타당하다. 다음으로 우리 배임죄의 본질이 배신설에 기초하고 있다는 오해이다. 배신설은 독일 배임죄의 연혁과 형법 규정에서 문제될 수 있지만, 우리 배임죄의 해석상 필요하지 않고, 오히려 형법에 규정되어 있는 구성요건을 오해하게 할 빌미를 준다. 우리 배임죄는 형법 규정에 충실하게 해석하면 충분하다. 배신설에 기초하여 배임죄의 행위주체, 실행행위를 해석한 결과 배임죄는 우리 형법의 규정과 어긋나서 일반 국민들이 예측할 수 없는 범죄가 되고 말았다. 거기다가 우리 배임죄에서 재산상이익의 취득이라는 구성요건을 간과한 채 배임죄를 위험범이라고 오해한 결과 배임죄의 기수시기가 앞당겨지고 성립범위가 ...

TAG 배임죄의 본질, 재산상 이익의 취득, 위험범, essence of criminal breach of trust(CBT), obtaining pecuniary advantage, ‘Gefahrdungsdelikt’ theory

사회생물학적 관점으로 본 도덕과 형사법체계 - 인간본성과 예방처분을 중심으로-

김혜경 ( Kim Hye-kyung )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2019] 제21권 제3호, 1~28페이지(총28페이지)

국가의 강력한 규제수단인 형법과 국가형벌권의 과도한 행사는 늘 경계의 대상이 되어왔다. 계몽주의시대 혁명을 이끌었던 동인에도 국가에 의한 자의적 형벌권의 행사가 한 몫 하였음은 주지의 사실이다. 그럼에도 우리사회는 극단적인 사회방위론적 형법의 태도와 가중주의 일변도의 형벌의 팽창을 막지 않거나 막을 수 없는 상태에 이르렀다. 따라서 본 논문에서는 실질적 죄형법정주의가 과잉금지의 원칙이라는 형법의 한계를 제시하였음에도 불구하고, 그것만으로는 제동이 걸리지 않는 형법과 형벌의 팽창의 한계가 어느 지점인가를 찾고자 하는 도구로서 사회생물학적 접근을 제시하고자 한다. 여기에서는 사회생물학, 폭력의 기원, 사회적 뇌 가설, 마음이론, 윤리의 진화론적 측면 등 다양한 학제적 접근을 통해 인간본성과 윤리 또는 도덕과의 관계를 설정하기 위하여, 인간의 진화과정에서 어떻게...

TAG 사회생물학, 인간본성, 사회적 뇌 가설, 마음이론, 예방처분, 형벌, 진화론, 공동체의식, Ethic, Sociobiology, Human nature, Reciprocal altruism, Evolutionary psychology, Morality, Theory of mind, Social brain, Prevention measures

기업집단의 이익과 업무상배임죄 -프랑스의 로젠블룸 원칙을 중심으로-

김주연 ( Kim Juyeon )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2019] 제21권 제3호, 29~58페이지(총30페이지)

기업집단의 이익을 위하여 기업집단 내 계열회사에게 지원을 하는 경우에 지원회사는 회사의 고유이익과 기업집단의 이익이 충돌할 수 있다. 로젠블룸 원칙에 따르면, 일정한 요건을 충족한 기업집단 내 지원행위는 지원회사의 일시적·잠정적 희생이 있더라도 장기적 관점에서 지원회사에게 이익이 될 수 있으므로, 그 지원행위는 정당화된다. 현재 유럽의 다수 국가가 판례나 법률을 통해 기업집단의 이익을 인정하고 있고, 프랑스 로젠블룸 원칙의 접근방식으로 규율하려는 경향이 있다. 우리 대법원은 2017년에 최초로 기업집단의 이익을 고려하여 업무상배임죄의 성립을 부정하는 판결을 선고하였는데, 위 대법원 판결은 로젠블룸 원칙의 영향을 받은 것으로 평가되고 있다. 기업집단이 경제적 단일체로서 사업을 영위하는 것이 현대의 지배적인 현상임을 고려하여 기업집단의 이익을 위한 지원행위에...

TAG 기업집단, 기업집단의 이익, 로젠블룸 원칙, 회사재산남용죄, 업무상배임죄, Corporate Group, interest of the group, Rozenblum Doctrine, Abus de biens sociaux, occupational breach of trust

기업범죄예방과 관련하여 자율규제로서 준법지원인제도의 이해 - 독일의 논의를 중심으로 -

김재윤 ( Kim Jae-yoon )  한국비교형사법학회, 비교형사법연구 [2019] 제21권 제3호, 59~82페이지(총24페이지)

‘컴플라이언스(Compliance)’란 사전적으로 “정해진 법규를 준수한다”는 의미로 관련 법규준수와 이를 위하여 제정된 내부규정의 준수를 목표로 하는 모든 업무를 말한다. 우리나라는 2000년부터 금융회사에 처음으로 준법감시인제도가 도입된 이후, 2011년 상법 제542조의13에 따라 기업의 윤리ㆍ준법경영과 기업 내부의 의사결정이나 업무집행 과정에서 발생할 수 있는 법률리스크를 사전 예방함으로써 기업의 경쟁력을 높이고 사회적 책임의 강화를 위해 준법지원인 제도를 자산 5천억 원 이상 상장회사에까지 확대하였다. 그런데 오늘날 컴플라이언스 논의는 법에 의해 강제되는 타율규제가 아닌 기업에 의한 자율규제와 자기보호의 측면이 강조되면서 전개되고 있다. 이때 법은 외부규제인 타율규제의 수단으로서가 아니라 내부규제인 자율규제를 지원하기 위한 도구로서...

TAG 컴플라이언스, 준법지원인, 자율규제, 타율규제, 추상적 위험범, Compliance, Compliance Officer, Selbststeuerung, Fremdsteuerung, abstrakte Gefahrdungsdelikte

1  2  3  4  5  6  7  8  9  10