공직선거법상 무투표당선과 관련한 몇 가지 쟁점

김래영 ( Kim Rae-young )  법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회), 법과 사회 [2018] 제58권 137~170페이지(총34페이지)

지난 2018. 6. 13. 실시된 제7회 전국동시지방선거에서 모두 89명의 후보자가 무투표당선되었다. 무투표당선은 제헌의회의원을 선출하기 위한 미군정법령하의 국회의원선거법에 처음 도입된 이래 현재까지도 몇 선거에 규정되어 있다. 그런데 무투표당선의 경우, 당선인에 대한 정보도 전혀 제공되지 않고, 선거운동도 할 수 없다. 따라서 선거권이나 선거운동의 자유에 대한 침해가 아니냐는 논의가 있다. 헌법재판소는 지방자치단체장선거에서 무투표당선을 인정하는 공직선거법 조항을 합헌이라 하였다. 입법형성의 범위 내이고 민주적 정당성 획득에 일정한 득표가 반드시 필요한 것은 아니라는 이유에서이다. 그렇다고 하더라도 선거관리위원회의 현행 무투표당선제도의 운용에는 많은 문제점이 있다. 현행 공직선거법은 지방자치단체장선거와 지역구국회의원선거 및 지역구지방의 회의원선...

TAG 무투표당선, 비례대표선거, 선거운동의 제한, 당선인 결정, 선거소송, election walkover, proportional representative election, restriction on election campaign, decision on elected person, election lawsuit

‘위험한 범죄자’와 현대 위험관리체제의 성격 : 재범위험성 평가의 발전과 역설적 효과

유진 ( Jin Yu )  법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회), 법과 사회 [2018] 제58권 171~215페이지(총45페이지)

이 논문의 목적은 현재 우리나라의 보안처분 제도에서 일상적으로 사용되는 재범 위험성평가 도구가 모델로 삼고 있는 미국의 위험성평가 방법의 발전과정을 추적함으로써 현대 위험관리체제의 성격을 규명하는 데 있다. 이를 위해, 미국에서 과학적인 위험성 판단에 대한 요구가 대두된 1960년대와 1970년대의 민사구금제도 개혁을 배경으로 1980년대 이후 발전한 보험계리적 위험성평가의 과학적 성격과 정치적 효과를 분석하였다. 정신장애인의 민사구금제도에서 강제입원 기준으로 확립된 위험성 기준은 1970년대에 격렬한 논쟁의 대상이 되었다. 반정신의학 운동과 정신장애인 권리옹호 담론은 위험성 기준에 따른 강제입원이 정신장애인의 기본권을 침해하며, 정신과 의사들의 주관적이고 부정확한 위험성 판단에 근거한 민사구금은 정당화될 수 없다고 비판하였다. 이에 대하여, 1980...

TAG 위험한 범죄자, 위험성 판단, 보험계리적 위험성평가, 민사구금, 재범위험 관리, dangerous offender, dangerousness prediction, actuarial risk assessment, civil commitment, recidivism risk management

대통령 권한 확대와 대통령제의 위기 : 브루스 애커먼(Bruce Ackerman)의 비판을 중심으로

장철준 ( Cheoljoon Chang )  법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회), 법과 사회 [2018] 제58권 217~269페이지(총53페이지)

대통령제는 200여 년 이상 오랜 기간 동안 그 기본 골간을 유지한 채 미국 헌정의 기본 구조로 이어져 내려오고 있는 정부형태이다. 의원내각제와 함께 정부형태의 전범으로서 여러 신생국에게 영향을 주고 있음은 물론이다. 변동하는 국내·외 정치 상황에 따라 개별 대통령 권력의 강도에 차이는 있었지만, 국가 원수와 행정부 수반으로서 대통령의 헌법상 지위에는 큰 변화가 없었다. 그러나 약 10여 년 전, 헌법학자 애커먼(Bruce Ackerman)이 분석·진단하였던 미국 대통령제와 공화제의 위기는 마치 예언처럼 실현되고 있다. 그 변질의 본질은 대통령 권력이 지나치게 비대해졌다는 것이다. 우리 정치에서 늘상 비판되어 오던 소위 ‘제왕적 대통령제’는 미국에서도 심각한 문제로 언급되고 있다. 외형적으로 헌법이 개정되지도 않았고 민주주의의 모습 또한 근본적으로...

TAG 대통령제, 제왕적 대통령, 정치적 극단주의, 정치화된 군, 행정의 헌법 정당화, Presidentialism, Imperial Presidency, Extremist Presidency, Politicized Military, Executive Constitutionalism

그로티우스의 『자유해양론』(1609)과 셀든의 『폐쇄해양론』(1635)의 논거 대립 : 해상무역권 및 어로권을 둘러싼 17세기초 유럽국가들 간의 충돌 및 근대 해상법이론의 형성

홍기원 ( Ki-won Hong )  법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회), 법과 사회 [2018] 제58권 271~304페이지(총34페이지)

본고는 근대해양법의 두 가지 상반된 법리로 제시되곤 하는 자유해양론과 폐쇄해양론의 성립과정을 네덜란드와 잉글랜드의 동인도지역에서의 무역권을 둘러싼 분쟁의 맥락에서 살핀다. 그 과정에서 먼저 그로티우스의 『자유해양론』은 포르투갈에 맞선 신흥 네덜란드 상인들의 자유무역을 옹호하는 법리를 제시하고 있음을 본다. 그 다음으로 1609년 이후 잉글랜드의 해상활동이 활발해지기 시작하면서 네덜란드와 이해관계가 충돌하게 되고 이에 따라 1613년과 1615년에 순차적으로 열린 난영(蘭英) 식민회의에서 네덜란드의 대표였던 그로티우스의 입장이 위 『자유해양론』에서 펼쳐졌던 논지와 정반대의 입장에 서게 됐음을 본다. 어쨌든 그로티우스의 표면상 논지는 이후 ‘해양을 만인공유물의 대상으로 보는 자유무역론’의 대표 격으로 이해되어 왔고, 따라서 훗날 존 셀든이 『폐쇄해양론』에서 비판하고 있...

TAG 그로티우스, 셀든, 자유해양론, 폐쇄해양론, 자연법, Grotius, Selden, Mare liberum, Mare clausum, Natural law

커먼즈적 공유에 관한 고찰

김영희 ( Young-hee Kim )  법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회), 법과 사회 [2018] 제57권 153~204페이지(총52페이지)

커먼즈는 어느 지역이나 집단에 속해 있는 개개인이 자신을 둘러싸고 있는 자연환경이나 사회 환경에서 생존에 필요한 최소한의 것들을 취할 수 있는 권리를 말한다. 커먼즈는 생존에 필요한 최소한의 것들을 품고 있는 본체와 그 산출물들을 말하기도 한다. 사적소유권 관념이 확립되기 전의 법체계들은 정도 차이는 있지만 일반적으로 커먼즈를 재산권의 한 종류로 인정하였었다. 그 법체계들에서 커먼즈에 관한 법리는 필연적으로 공유 법리와 연결되었다. 구성원인 어떤 개인이 커먼즈를 공동체적 권리로 가지는 경우는 당연하게 그러하였다. 그리고 구성원인 어떤 개인이 커먼즈를 개인적 권리로 가지는 경우에도 마찬가지로 그러하였다. 그 구성원이 개인적 권리로 가지는 커먼즈가 다른 구성원이 개인적 권리로 가지는 커먼즈 및 각 구성원들이 개인적 권리로 가지는 커먼즈들의 합에 의해 조율되고...

TAG 공유, 공동소유, 공유지, 공유관리, 커먼즈, 인클로저, 사적소유권, Property, Exclusive-Ownership, Co-Ownership, Enclosure, Commons, Common-Resource-Pools, Right to Access

법의 목적과 행복 : 즐거움과 행복에 기초한 법학을 위한 시론

한상훈 ( Sang Hoon Han )  법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회), 법과 사회 [2018] 제57권 205~231페이지(총27페이지)

개인의 삶에 있어서 궁극적 목적이 행복이라는 점에 많은 사람이 동의할 것이다. 적어도 불행하기를 바라는 사람은 없을 것이다. 최근 행복에 대한 관심이 늘고, 관련서적도 많이 출판되었다. 심리학, 경제학 등 학문영역에서 행복이 실증적, 경험적으로 논의된 지는 별로 오래되지 않은 것으로 보인다. 법학에서도 상황은 비슷한 것 같다. 미국에서는 2000년대부터 서서히 행복과 법을 학제적으로 연구하려는 움직임이 시작되었지만, 국내에서는 아직 행복과 법을 직접 주제로 한 논문은 찾기 힘들다. 본고는 행복과 법의 관계에 대하여 직접 질문을 던지고 행복을 위한 법이 어떠한 모습이어야 할 것인지 대략적으로 살펴보고자 한다. 먼저 즐거움은 쾌락주의를 연상시킨다. 하지만 쾌락이라는 용어는 탐닉, 욕정과 같은 부정적 이미지와 연관되기 쉬기 때문에 적절한 용어가 아니라고 본다...

TAG 지속가능한 즐거움, 행복, 욕구단계설, 공리주의, 법 패러다임주의, sustainable pleasure, happiness, hierarchy of needs, utilitarianism, legal paradigmism

“입법의도”는 법해석의 보편적 기준이 될 수 있는가? : 애로우의 불가능성 정리의 적용

권경휘 ( Kyung-hwi Kwon )  법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회), 법과 사회 [2018] 제57권 233~257페이지(총25페이지)

법해석에 있어서 “입법의도”(legislative intention)을 강조하는 역사적 해석은 법해석론 중에서 가장 오랜 기원을 가지고 있다. 아마도 이는 법 자체가 입법자의 권위에 중요한 의의를 부여하는 제도이기 때문일 것이다. 그런데 법해석에 있어서 입법의도를 강조하는 입장은 다음과 같은 문제에 봉착하게 된다. 한 개인이 아니라 하나의 기관 내지 단체가 입법을 하는 경우에 입법의도란 구체적으로 무엇을 지칭하는가? 이 글은 이러한 문제에 애로우(K. Arrow)의 “불가능성 정리”(impossibility theorem)를 적용해보려고 시도하였다. 즉, 불가능성 정리를 이용하여 이 글에서는 개인들 간의 의견의 차이가 있을 경우에 입법절차의 결과를 지배한 의견이 입법의도라고 보는 것이 타당하지 않을 수 있음을 보여주고자 하였다. 이를 위...

TAG 법해석, 입법의도, 역사적 해석, 애로우, 불가능성 정리, legal Interpretation, legislative intention, historical interpretation, K. Arrow, Impossibility Theorem

‘적폐 청산’의 시대에 다원적 법형성

김연식 ( Yousnik Kim )  법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회), 법과 사회 [2018] 제57권 1~43페이지(총43페이지)

적폐 청산은 한국의 시대적 과제가 된 듯하다. 하지만 적폐 담론을 도덕-정치적 담론에 가두어서 특정 인물을 악인화하는 방식으로 적폐 청산이 이루어져서는 안된다. 그렇게 되면, 적폐 청산은 권력 쟁취라는 목적에 이용될 가능성이 크고, 문제의 본질은 왜곡된다. 적폐는 인간의 문제를 초월하여 사회적 문제이기 때문에, 적폐의 원인은 탈인간적인 구조 또는 체계에서 찾아야 한다. 그리고 이러한 탈인간적 분석을 통해 적폐가 다시는 발생하지 않도록하는 체계적 대안을 마련하는 것을 적폐 청산의 궁극적 목적으로 삼아야 한다. 이러한 맥락에서 본 논문은 적폐 청산의 과제를 다음두 가지로 압축한다. 먼저, 문화계 블랙리스트 경험에 기반을 두어 사회의 자율성이 정치 논리에 의해 왜곡되는 정치 중심적 탈분화를 저지해야 한다. 다음으로, 갑질문화에 대한 비판적 관점에서, 사회 내부...

TAG 적폐 청산, 탈인간주의, 인격화, 기능적 분화, 탈분화, 다맥락성, 니클라스 루만, 군터 토이브너, 사회적 체계이론, Eradication of Deep-rooted Evil, Post-humanism, personification, functional differentiation, de-differentiation, polycontextuality, Niklas Luhmann, Gunther Teubner, Social Systems Theory

‘건전한’ 혼례의 법제화 : 가정의례준칙을 통한 호화결혼식 단속, 1969-1984

이소영 ( Soyoung Lee )  법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회), 법과 사회 [2018] 제57권 45~67페이지(총23페이지)

본 논문은 ‘가정의례준칙’을 통해 일상의 관혼상제를 국가가 규율ㆍ관리하려는 기획이 발전주의 시기 한국사회에서 어떻게 작동하였는지 분석한 법사회사 연구이다. “가정의례의 참뜻과 시대의 흐름에 알맞고 간소하고 건전한 의례절차의 기준을 마련함으로써 국민생활의 합리화를 기하며 미풍량속과 순화를 도모함을 목적으로 한”(제1조) 가정의례준칙은 1969년 대통령령으로 고시되었다. 준칙제정 당시 취지는 ‘구습타파를 통한 근대화’와 ‘근검절약을 위한 간소화’의 두 가지였으며, “자율적 변화를 위한 가이드라인 제공”을 목적으로 하였다. 이후 1973년에는 가정의례준칙 위반에 대한 벌칙규정이 신설되면서 청첩장과 답례품, 식사대접 등이 전면 금지되었다. 그러다 1980년대에 들어서면서 규제대상은 전적으로 혼례로 옮아가게 되고, 비판의 과녁 또한 구습이 아니라 도리어 ‘전통혼례의 미덕이 ...

TAG 가정의례준칙, 하위법령, 호화결혼식, 건전사회, 구습타파, 근검절약, 상징입법, The Family Ritual Standards, Lower statute, Luxurious wedding, Wholesome society, Breaking the old customs, Thrift and saving, Symbolic legislation

단체자치, 그 의미와 한계 : G. Teubner 사회헌법론을 중심으로

강일신 ( Kang Ilshin )  법과사회이론학회(구 법과사회이론연구회), 법과 사회 [2018] 제57권 69~93페이지(총25페이지)

단체자치는 단체 설립, 구성, 운영에 관한 규범을 자율적으로 결정하고, 그 자치규범에 따라 활동하는 것을 뜻한다. 단체자치는 국가권력으부터 단체의 자율성, 나아가 사회내 다원성, 역동성을 보호하는 수단이다. 반면, 단체자치가 강조될수록 그 단체가 갖는 고유성을 내부구성원에게 강요하고, 사회권력성을 획득한 단체는 자기논리를 단체외부에까지 관철시키는 경향이 발생한다. 이에, 단체자치에 대한 한계는 때로는 기본권의 수평효 법리를 승인하는 작업을 통해, 때로는 단체내부에 민주적 제도들을 이식하는 작업을 통해 수행되었다. 관련하여, 토이브너는 국민국가를 넘어서는 사회헌법 개념에 기초하여, 초국적기업들이 세계화라는 맥락속에서 정립하는 행동강령에서 새로운 법현상을 발견하고, 사회적 하부체계의 자율성과 공법적 질서가 맺는 관계에 대해 전향적인 이해방식을 제공한다. 본...

TAG 단체자치, 군터 토이브너, 사회적 입헌주의, 사회영역의 민주화, 기본권 수평효, collective autonomy, Gunther Teubner, societal constitutionalism, democratization of social subsystems, horizontal effect of constitutional rights

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