우리 대법원 판례에 대한 미국 연방법원 판례의 영향에 관한 비교법 연구

이상현 ( Sang Hyun Lee )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2012] 제13권 제3호, 411~434페이지(총24페이지)

대륙법과 보통법체계로 세계의 법제를 구분할 때 전자에 속하는 우리나라에 보통법체계에 속하는 영미법의 영향은 최근 크게 증가해 왔다. 본 논문은 보통법체계의 특징을 검토한 후 대륙법체계로서 우리나라의 법이 받아 온 보통법계의 영향 중 특히 우리나라 대법원의 판례에서 나타난 미국 연방법원의 판결의 영향을 비교법적 관점에서 조사, 연구하여 유사점과 차이점을 제시하였다. 먼저, 유사성에 관해서는 공정거래법상 경쟁 제한적 기업결합에 대해 구조적 시정조치를 인정한 양 국의 판결, 민사집행법상 중재판정의 집행 거절의 요건을 제시한 양 국의 판결, 그리고 세법상 과세관청에 대해서가 아닌 납세자에 대한 신의 성실의 원칙의 적용을 인정한 양 국의 판결 등 적용된 법리의 유사성을 연구하여 제시하였다. 뿐만 아니라, 형사소송법상 위법수집증거배제법칙의 주관적 적용범위와 노동법상 ...

TAG 보통법, 대륙법, 비교법적 연구, 미국연방법원의 판결, 대법원 판례, common law, civil law, comparative legal study, decisions of the United States Federal Court, decisions of the Supreme Court

노동조합 명칭사용금지위반죄에 대한 형법이론적 검토 -헌법재판소 2008.7.31. 2004헌바9 결정을 중심으로-

우희숙 ( Hee Sook Woo )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2012] 제13권 제3호, 435~459페이지(총25페이지)

노동조합 명칭사용금지위반죄는 노동조합 및 노동관계조정법에 의하여 설립된 노동조합이 아닌 근로자의 단결체가 ‘노동조합이라는 명칭을 사용할 경우’ 형사처벌 받는 것을 의미한다. 이와 관련하여 2008년 헌법재판소는 노동조합법 제7조 제3항 등 위헌소원에서 ‘이 법에 의하여 설립된 노동조합이 아니면 노동조합이라는 명칭을 사용할 수 없다’는 제7조 제3항과 이에 위반할 경우 ‘500만원 이하의 벌금’에 처하도록 규정한 제93조 제1호가 헌법 제33조 제1항에서 보장되는 근로자의 단결권을 침해하지 않는다고 결정하였다. 그 후 2012년 노동조합법 제12조 제3항 제1호 위헌소원에서 노동조합을 설립할 때 행정관청에 설립신고서를 제출하게 하고 그 요건을 충족하지 못한 경우 설립신고서를 반려하도록 규정한 제12조 제3항 제1호가 헌법상 금지된 단체결성에 대한 허가제에 해...

TAG 노동조합 설립신고주의, 신고제의 허가제로의 전환, 행정서비스 청구자격, 노동조합 명칭사용금 지위반죄, 근로자의 단결권, 과잉금지원칙, The principle of reporting, Permit system, Claim to administration service, The breach of use the term "labor union", The right to organize

형법해석에 있어서 사실주의와 규범주의 -최근 대법원 판례와 관련하여-

김종구 ( Jong Goo Kim )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2012] 제13권 제3호, 461~482페이지(총22페이지)

형법학에서 판단의 기준을 엄격히 객관적 사실에 두어야 하는지 적극적으로 평가적 관점까지 반영해야 하는지는 쉽지 않은 문제이다. 하지만, 확립된 법학이론에 따라 기계적인 법적용이 이루어질 때 다수인이 수긍할 수 없는 불합리한 결과가 도출된다면 평가적 관점도 고려하여 문제점이 보완되어야 할 것이다. 형법이론학에서도 존재론적 해석이 한계에 부딪치는 경우 규범적 내지 평가적 관점을 고려하는 이론구성으로 변화하여 왔다. 따라서 객관적 사실에 기초하여 판단하는 경우 구체적 타당성이 결여된다면, 규범적 요소도 고려하여 보완적 판단이 이루어져야 할 것이다. 법해석에 있어서도 법문에 형식적으로 단일한 의미를 대입하여 기계적으로 판단을 내리는 것은 타당하지 않다. 법문의 의미도 전체적인 맥락을 고려하여 판단되어야 하며, 자구의 형식적 의미에 몰입하는 해석은 지양되어야 할 것...

TAG 규범주의, 사실주의, 객관주의, 법해석, 성전환자, 문언주의, Normative interpretation, Objective interpretation, Interpretation of Law, Transsexual woman, Textualism

디지털정보 관련 증거의 압수,수색 규정의 도입방안 연구

이경렬 ( Kyung Lyul Lee )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2012] 제13권 제3호, 483~521페이지(총39페이지)

정보화의 진전속도에 보조를 같이 하여 관련 법제의 정비도 속력을 내고 있다. 형사소송에 있어서도 디지털증거의 중요성이 강조되자마자 곧이어 형사소송법개정안이 마련되었고, 디지털증거에 대한 압수·수색제도를 상정하는 형사소송법개정안이 국회를 통과하였다. 개정형사소송법은 컴퓨터용 디스크 등 정보저장매체를 압수하는 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하는 것을 원칙으로 하고, 이러한 방법이 불가능하거나 압수의 목적달성이 현저히 곤란한 예외적인 경우에 한하여 정보저장매체자체를 압수할 수 있도록 규정하고 있다. 이 규정은 종래의 형사실무를 그대로 입법에 도입한 것으로서, 정보자체가 압수의 대상인 경우 이를 출력하거나 복제하는 것을 원칙적인 압수방식으로 하여 개인의 사생활침해를 최소화하는 동시에 무체물인 디지털정보의 압수방식에 대한 명확한 법적 근거를 마련하려는...

TAG 정보사회, 디지털증거, 압수, 수색, 사이버범죄, 통신제한조치, 온라인 압수, 수색, information society, Digital Evidence, Durchsuchung und Beschlagnahme, cyber crime, Telekommunikationsuberwachung, Online-Durchsuchung und Beschlagnahme

친족의 범위와 관련된 법관의 제척사유에 관한 비교법적 고찰

조현욱 ( Hyun Wook Cho )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2012] 제13권 제3호, 523~549페이지(총27페이지)

본 논문에서는 친족의 범위와 관련된 법관의 제척사유의 문제점을 비교법적 측면에서 살펴보았다. 법관이 제척사유에 해당한다면, 법관이나 법원사무관 등의 당사자가 알고 모르든 간에 상관없이 그 직무집행에서 배제되어야 한다. 다행히 미리 법관이 파악하여 당해재판에서 스스로 물러나거나, 재판당사자가 기피 등의 신청을 하면 상고문제는 발생하지 않는다. 그러나 실무상으로 제17조 제2호의 친족에 해당된다는 것을 법관이나 법원사무관 등이 미리 인식하지 못하고 있는 것이 현실이다. 현재까지 아무런 문제없이 제척제도가 운영되어 왔고, 거의 사문화되다시피 한 규정에 대해서 굳이 문제 삼을 필요가 있겠느냐는 반론이 있을 수 있다. 또한 현행규정대로 친족의 범위를 유지하면 피고인이 공정한 재판을 받을 권리가 폭넓게 보장될 수 있다는 장점도 있으나, 오히려 법관이 제척되는 횟수가 빈번...

TAG 법관의 제척, 기피, 회피, 제척사유, 법원사무관 등의 제척, 친족의 범위, Ausschliessung des Richters, Ablehnung, Selbstablehnung, Aufgelistete Falgruppen der Ausschliessung von Richtern, Ausschliessung von Gerichtsbeamten, Verwandtschaft und Schwagerschaft

경찰법상 위험상황의 판단에 관한 일고찰 -독일에서의 논의를 중심으로-

이상해 ( Sang Hae Lee )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2012] 제13권 제3호, 551~575페이지(총25페이지)

자유주의 법치국가 시대의 경찰작용은 객관적으로 위험이 현존하는 경우에서만 적법한 것으로 간주되었다. 객관적으로 주어지지 않은 위험을 존재한다고 가정하였다면 해당 경찰 작용은 위법하다고 평가될 수밖에 없었던 것이다. 반면 지배적 견해인 주관적 위험개념에 의하면, 담당 공무원이 어떤 사안 내지 행위와 관련하여 이것이 저지되지 않고 그대로 방치될 경우 경찰상 보호법익이 손상될 개연성이 크다는 나름의 합리적인 판단을 하였는지가 관건이다. 만일 당해 공무원이 전형적 공무원이 갖추고 있는 현명함과 신중 내지 사려 분별성을 나타내 보인다면 그는 합리적이고 합당한 행위를 하였다고 볼 수 있다. 즉 위험의 인정 또한 전형적 공무원이 위험이라고 판단하는 것에 좌우된다. 그러므로 이 개념에 따르면 객관적으로 실재하는 위험의 경우뿐만 아니라, ‘외관상위험’과 ‘위험혐의’의 상황에서...

TAG 위험방지, 조직책임, 객관적ㆍ이상적 관찰자, 위험혐의, 외관상위험/표현위험, Gefahrenabwehr, Organisationsverantwortung, objektiv-idealer Beobachter, Gefahrenverdacht, Anscheinsgefahr

해외건설공사 활성화를 위한 해외공사보험의 역할 제고에 관한 연구

김상만 ( Sang Man Kim )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2012] 제13권 제3호, 577~599페이지(총23페이지)

지난해 우리나라는 세계에서 9번째로 무역규모 1조 달러를 달성하였으며, 해외건설 누계수주실적 4,800억 달러를 달성하였다. 한편, 지난해 해외건설공사 수주실적은 591억 달러로 전년도에 비해 17.5% 감소하였다. 해외건설공사는 단일 거래규모가 크기 때문에 해외건설사 입장에서는 매 건이 매우 중요하다. 해외공사는 공사기간이 장기이고, 설비·설치·용역·기술 등의 종합수출이기 때문에 고도의 기술이 필요하며, 현지 발주국에서 공사가 진행되기 때문에 해외건설사는 다양한 위험에 노출된다. 한국무역보험공사에서 운영하고 있는 해외공사보험은 이러한 위험에 대한 담보장치로서 중요한 기능을 하고 있다. 해외공사보험은 해외건설공사 또는 해외건설용역에서 발주자의 채무불이행, 파산 등 신용위험과 발주국(또는 지급국)에서의 전쟁, 내란, 정변이나 환거래의 제한, 금지...

TAG 해외건설공사, 해외공사보험, 수출보험, 이행보증서, 발주자, 해외건설사, overseas construction, overseas construction works insurance, export insurance, performance guarantee, employer, contractor

우리 법상 생명보험 매매의 필요성 및 양도방식의 적절성에 관한 고찰

김이수 ( I Su Kim )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2012] 제13권 제3호, 601~632페이지(총32페이지)

생명보험계약의 계약자와 피보험자, 보험수익자가 동일인이라고 가정하여 보자. 우리나라 생명보험표준약관 제11조 2항은 해지환급금의 범위에서 보험계약자가 보험료납입대출을 받을 수 있도록 하고 있고, 동 약관 제33조 1항은 보험계약자가 해지환급금의 범위에서 보험계약대출을 받을 수 있도록 허용하고 있다. 그런데 문제는 이들 대출이 모두 ‘해지환급금’을 한도로 하고 있다는 점이다. 만약 피보험자에게 사망이라는 보험사고가 발생할 개연성이 매우 높은 상태에서도 ‘해지환급금’의 범위에서만 보험회사로부터 자금을 융통할 수 있다는 것은 문제가 있다. 이러한 상황이라면 보험계약자가 가지고 있는 추상적 보험금청구권의 가치는 장래의 사망보험금의 현재가치를 기준으로 하여 결정하는 것이 합리적일 것임에도 여전히 당해 생명보험계약의 가치가 ‘해지환급금’에 불과하다는 생각을 유지하고 ...

TAG 생명보험의 매도, 피보험이익, 해지환급금, 보험수익자의 지정, 변경권, 보험금청구권, viatical settlement, life settlement, insurable interest, designation of beneficiary, death benefit, cash-surrender value

지적재산권 보호의 법적 근거에 관한 해석론으로서 철학적 논거

김종호 ( Jong Ho Kim )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2012] 제13권 제3호, 633~664페이지(총32페이지)

발명자, 저작자, 그리고 예술가들이 창작하는 과정에 자신의 열정과 에너지를 투자하도록 지적재산권의 보호가 필요하다. 지적재산권법의 주된 목적은 법적 보호 장치를 통하여 기술적이거나 표현적인 측면에서 새롭고 더 나아진 작품을 추구하도록 한다는 것이다. 이 목적은 특허, 저작권, 영업 비밀뿐만 아니라 다른 특수한 보호시스템들도 포함한다. 이런 보호 없이는 사람들이 비용을 부담하여 창작을 하려는 생각이 사그라지게 된다. 또 지적재산권의 보호가 없으면 사람들은 아무런 노력 없이 타인의 지적재산을 복사하거나 모방할 수 있으므로 이는 원작자들의 적당한 투자수익의 획득을 막게 된다. 한편, 상표와 관련 부정경쟁방지법들은 아주 다른 측면의 경제적 문제에 초점을 맞춘다. 즉, 시장의 완전성을 지키는 것이다. 물론 카피레프트 운동에 따르면 지적재산권에 반대해 지적 창작물에 ...

TAG 지적재산권, 실증철학, 로크, 관념론, 헤겔, 독자적기술, 자유의지론, 희석방지, 확산제한, intellectual property, pragmatism, Locke, idealism, Hegel, original technology, libertarianism, anti-dilution, limiting diffusion

유전자원의 출처표시의 특허 요건화 연구

윤여강 ( Yuh Gang Yoon )  홍익대학교 법학연구소, 홍익법학 [2012] 제13권 제3호, 665~690페이지(총26페이지)

생물자원의 지식재산권화 움직임은 더욱 활발해져가고 있고, 최근에는 나고야의정서 타결로 인하여 국제적으로 보호 체계가 형성되어가고 있다. 생물자원의 출처표시를 특허 요건화 할 것인지에 대해서는 각국의 입장이 상이하다. 우리나라를 포함한 미국, 일본 등의 선진국은 생물자원의 출처표시를 특허요건화 하는데 반대한다. 개별적인 물질이전계약을 통하여 생물자원의 출처표시의 이익을 실현할 수 있을 것이라고 주장한다. 이에 반하여 브라질, 페루, 인도, 중국 등의 생물자원부국은 생물자원의 출처 표시를 특허 요건으로 할 것을 주장하고, 중국과 인도는 특허법을 개정하여 생물자원의 출처표시를 특허 요건화 하였다. 스위스를 포함한 유럽연합는 생물자원의 출처표시를 톡허 요건화하는데 찬성하고 있으며, WTO, WIPO, CBD에서 생물자원의 출처표시를 특허 요건으로 하는 국제특허보호 ...

TAG 생물다양성 협약, 세계무역기구, TRIPs, 출처 공개, 생물유전자원, 특허 요건, 접근, 이익공유, CBD, WTO, Disclosure of Source, Biological genetic resource, Patentability, Access, Benefit Sharing

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