당사자의 효율적인 증거수집·개시방안에 관한 비교법적 고찰

이윤희 ( Yoon Hee Lee )  안암법학회, 안암법학 [2017] 제54권 309~353페이지(총45페이지)

재판절차의 적정성 내지는 그 결론에 대한 당사자의 신뢰를 확보하기 위해서는 법규 적용의 대상이 되는 구체적 사실이 유효하고 적절한 절차를 통하여 객관적으로 확정되어야만 한다. 그러나 증거가 편재되어 있는 공해소송, 제조물책임소송, 의료과오소송 등의 현대형 소송과 법률문제가 아닌 사실문제가 쟁점이 되는 건축소송, 교통사고소송 등의 경우에는 소송당사자에게 증거의 수집·제출책임을 일임하는 것은 적절하지 않다고 보인다. 때문에 증거의 구조적 편재현상을 극복하고, 당사자가 효율적으로 증거를 확보하여 구체적 사실이 적절하고 유효한 절차를 통해 객관적으로 확정될 수 있도록 함으로써 당사자의 재판에 대한 신뢰를 확보하기 위한 제도가 필요할 것이다. 본 논문은 크게 세부분으로 나누어 우선 현행 우리 민사소송법상의 마련된 제도로 문서제출명령과 증거보전제도 각각의 한계를 살펴...

TAG 문서제출명령, 증거보전제도, 독립적증거조사절차, 당사자조회제도, 제소전 당사자조회제도, independent evidentiary proceedings, orders for the production of documents, pre-trial examination of evidence

국민참여개헌의 당위성과 방법론

장영수 ( Young-soo Chang )  안암법학회, 안암법학 [2017] 제54권 69~105페이지(총37페이지)

30년만의 개헌이 목전에 있다. 국회에서는 개헌특위를 구성하여 개헌안 마련을 시작하였고, 문재인 대통령도 개헌에 대한 확실한 입장을 밝힘으로써 내년 지방선거에서 개헌안에 대한 국민투표를 한다는 공약대로 개헌이 추진될 가능성이 매우 높아진 것이다. 개헌의 절차 내지 방식과 관련하여 이번 개헌은 과거의 개헌과는 달리 국민의 의사가 최대한 반영되는 국민참여개헌이 되어야 한다는 요청이 폭넓은 공감대를 얻고 있다. 하지만 과연 어떻게 국민참여개헌이 가능 한가에 대한 방법론에 대해서는 아직까지 확실한 대안이 존재하지 않는 가운데 수많은 단편적 아이디어들이 제각기 제시되고 있을 뿐이기 때문이다. 국민`참여`개헌은 말 그대로 국민들이 개헌안의 마련에 직접 참여하는 개헌절차를 요구한다. 국민참여개헌은 정치권에서 마련한 개헌안에 대해 국민투표를 통해 가부만을 최종적으로 정...

TAG 헌법개정, 국민참여, 국민참여개헌, 국민주권, 시민의회, constitutional revision, public participation, public participation in, peoples sovereignty, citizen assembly

영유아보육법상 보조금의 부정수령 및 유용에 관한 판례분석

이일세 ( Il-se Lee )  안암법학회, 안암법학 [2017] 제54권 107~165페이지(총59페이지)

영유아의 건강한 보육과 보호자의 원활한 경제적ㆍ사회적 활동을 돕기 위해 제정된 영유아보육법은 그 입법취지를 실현하기 위하여 국가나 지방자치단체로 하여금 영유아의 보호자에게 보육료나 양육수당을 지원하며 어린이집에 대해서는 어린이집 설치ㆍ증축ㆍ개축ㆍ보수비, 보육교사 인건비, 교재ㆍ교구비 등을 지원하도록 하고 있다. 다른 한편 영유아보육법은 복지부정을 막기 위하여 보조금을 부정 수령하거나 유용한 경우에 반환명령, 어린이집운영정지ㆍ폐쇄, 원장자격정지, 형사처벌 등의 제재수단을 마련하고 있다. 그런데 그동안 위 제도의 시행기간이 비교적 짧고 관련 법규정이 여러 차례 개정됨으로써 시행과정에서 많은 문제점을 노출시켰으며, 판례 또한 하급심판결이 대법원에서 파기되는 경우가 많았다. 이 논문에서는 영유아보육법상 보조금의 부정수령ㆍ유용에 대한 제재수단에 관해 살펴 본 다음, 이와 ...

TAG 보육료, 기본보육료, 양육수당, 보조금, 반환명령, 어린이집 운영정지, subsidy, infant care fees, basic infant care fees, child home-care allowances, order to refund subsidies, business suspension of child-care center

우리나라의 현행 민법사례문제풀이 방법론에 대한 비판적 검토

백경일 ( Paek Kyoung-il )  안암법학회, 안암법학 [2017] 제54권 167~206페이지(총40페이지)

우리나라 사례문제풀이방법론의 첫 번째 문제는 쟁점의 도출과정을 생략하고, 아무런 논리적 근거 없이 곧바로 정답부터 말하면서 답안을 시작하도록 한다는 데 있다. 그러니 우리나라 수험생들은 그저 수많은 사례유형들을 암기하고 그 패턴에 대한 감을 어렴풋이 잡는 방식으로 사례시험에 대한 대비를 할 수밖에 없게 된다. 그리고 두 번째는, 우리나라 수험생들이 사례형 문제의 답안을 작성할 때 사실관계의 법률요건 포섭작업을 너무나 소홀히 하고 있다는 데 있다. 이는 우리 법률가들이 실무에 나아갔을 때 실제 문제를 해결함에 있어 아주 기본적인 것을 누락하는 실수를 자주 범하게 하는 원인이 되고 있다. 그리고 우리나라 사례문제풀이방법론의 또 다른 문제는, 학설과 판례를 지나치게 중시한다는 점, 사안을 다르게 포섭할 수 있는 여지에 대해 거의 열려 있지 않다는 점에 있다. 사안...

TAG 법학교육, 사례답안작성법, 쟁점제시형 문제, 논점추출형 문제, 전문가의 견서스타일, Juristenausbildung, Klausurenlehre, Richterfall, Anwaltsfall, Gutachtenstil

론스타 투자자-국가간 분쟁해결(ISD) 사건에 대한 소고 - 론스타의 ISD 과정과 우리정부의 시사점을 중심으로 -

정혜련 ( Jung Hye-ryun )  안암법학회, 안암법학 [2017] 제54권 207~246페이지(총40페이지)

미국계 사모펀드인 론스타가 한국 정부를 상대로 국제투자분쟁해결기구(ICSID)에 제기한 투자자-국가간 분쟁해결(ISD) 판정이 머지않아 내려질 것으로 보인다. 본래 ISD판정은 2016년 말에 내려질 것으로 예상되었으나 그 사안이 중대한 만큼 2017년 중반까지도 그 결론을 내리지 못하였다. 본 논문에서는 한국 정부가 론스타의 한국외환은행 매각을 6년 이상 고의적 또는 자의적으로 지연시켰는지, 론스타에 양도차익의 세금을 부과하는 등의 한국 정부의 일련의 조치는 불합리한 것이라고 하는 론스타의 주장에 대해서, 사실관계 및 론스타와 한국 정부의 주장들의 법리적 근거들과 대법원의 결정을 분석함으로서 론스타 ISD 사건의 객관적 실체를 알아보는 데 그 의의를 두고 있다. 그럼에도 불구하고 ISD는 비공개로 진행되기 때문에 대법원의 판결문과는 달리 ...

TAG 투자자-국가간 분쟁해결(ISD), 론스타, 한국정부의 정책, 국제투자분쟁해결기구(ICSID), 한-벨 상호조세협정(BTT), Lone Star, South Korea, ICSID, Korea Exchange Bank, Fair and, Equitable Treatment, Discriminatory Treatment

포스트휴먼 법담론: 탈근대적 인간의 법적 수용을 위한 시론적 연구

정채연 ( Jung Cheayun )  안암법학회, 안암법학 [2017] 제54권 1~36페이지(총36페이지)

인공지능을 비롯해 4차 산업혁명을 이끄는 과학기술의 발전으로 인한 법제도적 차원의 변화는 근대법체계의 토대에서부터 이루어지게 될 것으로 전망된다. 이러한 근본적인 변화는 특히 기존의 인간 중심적인 법체계를 넘어서는 새로운 가능성에 대한 검토를 요청한다. 다시 말해, 인공지능 법담론은 지능정보사회에서 인간중심주의를 넘어서는 가치 및 현상을 어떻게 법적으로 수용할 것인지를 주된 쟁점으로 다루고 있다는 점에서, 보다 근본적인 차원에서는 포스트휴먼 법담론과 접점을 이루고 있다고 할 수 있겠다. 포스트휴먼 담론에서는 인간의 범위 혹은 범주, 인간 본성에 대한 새로운 이해, 그리고 인간과 비인간의 경계 희석 등, 종래 인간 개념에 대한 해체적 재구성이 시도되고 있다. 포스트휴먼의 출현은 인간의 개념적스펙트럼이 인간의 속성을 가진 모든 존재로 확장되도록 이끌면서, 근대적 ...

TAG 포스트휴먼, 탈근대성, 휴머니티, 트랜스휴먼, 다-모드적 주체성, 지능로봇, 신체성, 인간 종 중심주의, 이차적 권리, 상호성, Posthuman, Postmodernity, Humanity, Transhuman, Multi-modal Subjectivities, Intelligent Robot, Corporeality, Anthropocentrism, Second-order, Rights, Reciprocity.

민사 관습법의 성립요건으로서의 합헌성

윤영미 ( Yeongmi Yun )  안암법학회, 안암법학 [2017] 제54권 37~68페이지(총32페이지)

민법 제1조에서는 법원(法源)의 하나로 관습법을 규정하고 있고, 민사 판례로 관습법으로 인정되는 것들이 몇 가지 남아 있다. 헌법재판소 판례는 이 관습법이 형식적 의미의 법률과 같은 효력을 가진다고 하면서 위헌법률심사권을 가진 헌법재판소에서 그 위헌여부를 심사하여야 한다는 입장이다. 그러나 민법 제1조의 관습법은 성문법규범에 대해 보충적 효력만을 가질 뿐 형식적 의미의 법률과 대등한 효력을 가진다고 볼 수 없다. 그리고 합리성이나 합헌성을 관습법의 성립요건으로 보는 법원의 해석은 다음과 같은 이유에서 타당하다: (1) 합리성, 합헌성은 사회구성원의 법적확신을 뒷받침한다. (2) 관습법은 예외적 법원으로서 그 성립을 인정할때 엄격한 기준을 적용하여야 한다. (3) 관습은 합리성, 합헌성이 추정될 수 없다. 합리성, 합헌성을 성립요건으로 보는 것이 체계적 ...

TAG 관습법, 법원, 위헌심사, 관습법의 성립요건, 합리성, 합헌성, 법적 안정성, customary law, source of law, judicial review, requisite for establishment, of the customary law, rationality, constitutionality, legal stability

인력감축 구조조정과 쟁의행위가 연속된 경우에 법원의 손해배상판단에 대한 비판적 고찰

김기우 ( Kim Kiwoo )  안암법학회, 안암법학 [2017] 제54권 247~275페이지(총29페이지)

통상 알고 있는 것처럼, 손해배상은 대등한 계약당사자를 전제로 계약 이행이 원만히 이루어지지 않았을 때 당사자 일방을 위한 가장 대표적인 민사적 권리구제방법이다. 그런데 여러 개의 사실관계가 연속되는 경우에 손해배상의 유무나 액수를 각각의 사실관계에서 별개로 판단한다. 예컨대사업주의 경영판단 미숙이나 잘못으로 구조조정을 실시하게 된 사업장 노동조합이 구조조정의 부당성을 제기하며 파업을 한 경우에, 기존 법원의 판단에 따르면, 사업주의 경영판단 미숙을 그 사업장 근로자 및 노동조합에 대한 손해배상의 산정에 전혀 고려하지 않으며, 그러한 파업은 목적이 정당하지 않다고 하여 파업만을 손해배상의 원인으로 삼는다. 법원은 경영판단의 잘못 부분에 사용자가 책임을 져야 한다면, 이는 주주에 대해지면 되는 것이지 종업원인 근로자에게 지는 것은 아니라고 파악한다. 일견 이러한...

TAG 손해배상, 규범목적, 가치평가, 민사구제, 통상의 계약관계, 집단적 노사관계, The compensation for damages, the purpose of norm, value evaluation, civil remedy, the different is the different, general contract relationship, collective labor relationship

부진정예비적 병합의 개념과 심판방법

김동현 ( Kim Donghyeon )  안암법학회, 안암법학 [2017] 제54권 277~307페이지(총31페이지)

종래 부진정예비적 병합에 관하여는 우리나라와 독일의 학설 및 판례가 그 개념을 전혀 다르게 정의함으로써 허용여부 및 요건과 심판방법등을 둘러싸고 혼란이 있었는바, 본고는 독일에서 인정하는 부진정예비적 병합과 우리 판례가 인정하는 부진정예비적 병합에 관하여 각각 상세히 살펴봄으로써 부진정예비적 병합의 개념을 바르게 정립하고 그것을 이해하는 데 도움을 주는 것을 목적으로 한다. 본래 `선택적 병합`이란 양립할 수 있는 여러 개의 청구에 관하여 택일적으로 심판을 구하는 것이고 `예비적 병합`이란 양립할 수 없는 여러개의 청구에 관하여 순위를 정하여 심판을 구하는 것인데, 우리 판례는 `부진정예비적 병합`이라는 이름하에 양립할 수 있는 여러 개의 청구에 관하여 당사자가 그 심판의 순위를 붙여 예비적 병합의 형태로 청구하는 것을 허용하고 있다. 판례가 이와 같은 형태의 ...

TAG 예비적 병합, 진정예비적 병합, 부진정예비적 병합, 선택적 병합, 단순병합, 청구의 병합, eventuelle Klagenhaufung, eigentliche od. echte Eventualhaufung, uneigentliche od. unechte Eventualhaufung, alternative Klagenhaufung, kumulative Klagenhaufung, Klagenhaufung

고용형태를 이유로 하는 차별금지제도의 현황과 과제

박종희 ( Jong-hee Park )  안암법학회, 안암법학 [2017] 제53권 287~319페이지(총33페이지)

비정규근로자에 대한 차별금지제도가 시행된지 10년이 되었고 그 동안 관련 판례들이 나오면서 쟁점의 상당 부분이 정리되었다. 예를 들어 신청인·피신청인 적격에 관한 쟁점, 불리한 처우 판단에 관한 부분, 차별시정신청기간 관련한 쟁점 등에 관해서는 학설과 판례를 통해 어느 정도 정리가 되었다. 그렇지만 아직까지 쟁점으로 남아 있거나 새로이 쟁점으로 부각되는 사항들도 있다. 본고에서는 비교대상근로자 선정 등과 관련된 쟁점, 합리적 이유 판단에 관한 쟁점 그리고 파견근로자의 차별금지제도에 관한 쟁점들에 관하여 살펴보았다. 그 결과 비교대상근로자 선정과 관련하여서는 완화된 기준을 적용하여 가급적이면 이 단계에서 배제되지 않도록 하는 것이 타당하다는 점을 제안하였다. 합리적 이유와 관련해서는 완화된 심사척도인 자의금지 원칙에서 판단하는 것이 타당하다는 입장을 피력...

TAG 유비정규근로자, 차별금지, 비교대상근로자, 합리적 이유, 파견근로자에 대한 차별금지, 차별금지대상, 자의금지원칙, 완화된 심사척도, irregular workers, prohibiting employment discrimination, a worker compared to the target, reasonable factors, prohibiting employment discrimination to dispatched workers, criteria

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