분야
hwp[ 目次]
Ⅰ. 형성권 개념과 논의의 출발
Ⅱ. 형성권의 개념 탐구와 관련된 논의
Ⅲ. 형성권에 있어서 제척기간인가 소멸시효인가
Ⅳ. 행사기간의 정함이 없는 형성권
Ⅴ. 형성권의 행사결과 발생한 채권적 청구권의 행사기간
Ⅵ. 맺는 말
Ⅰ. 形成權 槪念과 論議의 出發
1. 형성권
형성권이란 권리자의 일방적인 의사표시에 의하여 법률관계를 발생, 변경 및 소멸시키는 권리를 말한다. 곽윤직, 민법총칙, 제7판 , 박영사, 2003, 53면; 지원림, 민법강의, 제6판, 박영사, 2008, 37면.
그리고, 형성권으로는 권리자의 의사표시만으로 법률관계의 변동이 일어나는 것 가령, 제5조 제10조[동의권], 제140조이하[취소권], 제143조[추인권], 제543조 이하[계약의 해제, 해지권], 제492조[상계권], 제564조[예약완결권], 제805조[약혼해제권], 제1041조[상속포기권] 등 (이 글에서 인용하는 조문은 민법이다.)
과 법원의 판결에 의하여 비로서 법률관계의 변동이 일어나는 것 가령 제406조[채권자취소권], 제804조[재판상이혼권], 제846조[친생부인권], 제884조[입양취소권], 제905조[재판상 파양권] 등.
의 두 유형이 있다. 형성권은 19세기 후반에 그 기초가 마련되어 20세기 초반에 확립된 법 개념이다. 독일 민법은 형성권에 해당하는 해제권, 해지권, 취소권 등을 개별적으로 규정하고 있을 뿐 형성권이라는 용어 자체를 포함하고 있지 않다. 그럼에도 불구하고 독일의 학계와 실무계에서 형성권 개념의 존재는 확고하다. 그들은 형성권을 일방적인 법률행위 또는 소송을 통해 자신 또는 타인의 구체적인 법률관계를 직접적으로 변동시키는 힘을 그 내용으로 하는 권리라고 정의하고 있다. 이렇듯 형성권 개념의 핵심은 당사자가 일방적으로 법률관계의 변동을 초래할 수 있다는 점에 있는데, 이는 아주 다양한 범위의 형성권 개념을 공존하게 만들었다. 극단적으로는 법률행위는 종국적으로 법률관계의 변동을 가져온다는 점에서 모든 법률행위를 형성행위에 포함시킬 수 있다고 한다. 그러므로 형성권에 관한 한 형성권 개념이 지나치게 팽창되거나 지나치게 분해되는 위험을 덜어내는 작업을 거쳐 적당한 수준에서 형성권의 채계를 수립하는 것이 요구되었다. 최근까지의 조율에 따르면, 형성권에 해당하는 권리의 전형적인 예는 해제권, 해지권, 취소권, 철회권, 상계권, 최고권, 선택채권에서의 선택권, 이혼권 등이다. 약간의 논의를 거쳐 형성권 영여긍로 들어온 예로는 채권적 선매권, 환매권, 일정 종류의 선점권(수취권), 실체법상 항변권, 하자담보로 인한 해제권과 감액권 등을 들 수 있다. 그 밖에 회사의 해산권, 사원제명권, 업무집행사원의 대표권을 박탈하는 권리, 근로자에 대한 사용자의 지시권, 운송업자에 대한 送荷人의 處分權, 해상보험상의 포기권, 은행예금인출권, 그리고 공탁권과 공탁물 회수권 등도 형성권성이 논의되고 있다고 한다.
2. 형성소권
형성소권은 권리자의 제소로 법원이 개입한 형성판결을 통해 형성을 이루도록 하고 있다. 소송을 통해 형성을 이루도록 되어 있는 경우는 친족상속법 분야와 상사법 분야에 많다. 이혼, 친생부인, 업무집행권한 박탈, 회사의 해산, 주주총회결의 취소의 경우는 언제나 소송을 통해서 형성을 이루어야 하는데 이 경우 이용되는 소가 바로 형성의 소이다. 형성판결은 피고에게 무엇인가를 행하라고 명하는 것이 아니라, 판결과 더불어 직접적으로 법률관계에 변동이 일어나게 만든다. 형성판결은 그 판결 없이는 존재 할 수 없는 어떤 법률관계를 성립시키거나, 존재하는 법률관계를 변경시키거나 또는 소멸시키는 법적 효과를 가져온다.
특정한 경우에 법률은 형성의 소를 허용하고 있다. 법률은 일방의 권리 주체에게 타방에게 일방적으로 법률관계의 변동을 가져올 권한을 부여하기란 법적 안정성의 문제에 있어서 무한대로 허용 할 수 있는 것은 아니어서, 형성의 소를 제기할 수 있는 형성소권을 인정하는 입법을 하게 된다. 형성소권이라는 방법을 사용하여 개인이 이루려는 형성을 법원이라는 국가기관을 통해 사전적으로 통제할 수 있기 때문이다. 이에 비해 일방적 법률행위를 통해 형성을 일으키는 형성권이라는 방법을 사용할 경우 문제가 생긴 경우에 한하여 사후적으로 관여할 수 있을 뿐이다. 이는 형성소권의 허용에 정책적인 요소의 개입을 의미하는 것이다.
3. 검토
(1) 형성권이란 용어가 독일의 법학이 20세기에 들어와서야 체계화 시킨 개념이다. 私權을 그 작용에 의하여 분류하여 지배권 청구권 형성권 항변권으로 나눠진 것이 그리 오래되지 않은 일인 것이다. 실제로 존재하였으나 정립되지 않았던 형성권의 개념발견은 실제로 민법을 풍부하게 해주고 법체계적으로 심화시키는 것은 사실이다. 형성권과 형성소권의 분류에 대한 실익은 형성권 제도가 법정책 수단으로서 입법자에게 활용 될 수 있는 가능성에 있다. 형성권의 특성은 그 대상이 된 법률관계에 일방적이고도 궁극적인 변동을 초래하는 기능을 하게 되는 것이고, 형성소권의 특성은 형성권의 행사를 소송을 통해서만 허용함으로써 국가기관인 법원이 그 법률효과의 결과를 사전적으로 통제할 수 있는데 있는 것이어서, 양자의 이러한 차이를 활용하여 새로운 법현상에 대처하여 어떤 새로운 권리를 규정해야 할 때 또는 검토의 대상이 된 어떤 권리의 법적 성질을 규명해 주어야 할 때 입법자와 법원은 법정책적인 차원에서 그 권리를 형성권으로 또는 행사 방법으로 형성소권으로 구성할 수 있을 것이다.
(2) 요컨대, 형성권은 형성소권에 비해서 낮은 수준의 국가의 개입가능성이 있는 것이고, 입법자나 법해석자는 어떤 권리가 형성권에 해당하는지 형성소권에 해당하는지에 대한 해석에는 법정책적인 의지가 반영되게 된다. 형성권은 이 점에서 한정적인 형태로 존재하지 않으며, 정책과 해석에 의해서 변화할 수 있는 것이다. 성립 요건, 행사 방법, 행사의 효과, 존속 기간 등의 여러면에서 언제나 새로운 형태의 형성권 이하부터는 특별히 형성소권을 지칭하지 않는 한, 형성권을 언급한다면 그것은 형성권과 형성소권을 합한 것을 의미하는 것으로 하겠다. 형성소권은 비록 권리자의 일방적 의사표시만으로 형성효가 발생하는 일반적 형성권과는 구조가 다르지만, 넓은 의미의 형성권의 일종으로 보아야 한다. 이에 관하여 인용한 부분은 김진우, “형성권에 관한 재고”, 외법논집 제26집(2007.5), 43면.
곽윤직, 민법총칙, 제7판 , 박영사, 2003.
김진우, “形成權에 관한 再考”, 외법논집 제26집(2007. 5).
김진우, “除斥期間의 停止 및 中斷 여부에 관하여”, 財産法硏究 제24권(2008).
김진우, “제척기간이 붙은 권리의 보전방법”, 외법논집 제28집(2007. 11).
김영희, “형성권 논의의 의미”, 비교사법 제11권 4호(통권27호).
박영규, “사법상의 권리행사기간 - 소멸시효기간과 제척기간을 둘러싼 몇가지 쟁점들-”,
민사법학 제18호.
이영준, 한국민법론 총칙편 (2003), 박영사.
이은영, 민법총칙, 제3판, 박영사, 2004.
이상태, “除斥期間의 本質에 관한 硏究”, 저스티스 통권 제27호.
이상수, “破綻主義 離婚原因, 形成權과 除斥期間”, 考試界94/11.
지원림, 민법강의, 제6판, 박영사, 2008.
