분야
hwp‘형법 제170조 제2항의 해석에 관한 논쟁’
[관련조문]
Ⅰ. 규정의 취지
Ⅱ. 논쟁의 소재
Ⅲ. 죄형법정주의
1. 의의
2. 내용
(1) 법률주의
(2) 소급효금지의 원칙
(3) 명확성의 원칙
(4) 유추해석금지의 원칙
(5) 적정성의 원칙
3. 결어
Ⅳ. 판례검토-과수원 실화사건
1. 사건개요
2. 판결요지
(1) 하급심 판결
(2) 검사의 재항고이유
(3) 대법원 판결
Ⅴ. 학설의 검토
1. 긍정설
(1) 박상기 교수의 견해
(2) 신동운 교수의 견해
(3) 김대휘 판사의 견해
2. 부정설
(1) 오영근 교수의 견해
(2) 김영환 교수의 견해
3. 일본형법 및 그 해석
4. 판례 평석
(1) 법해석의 관점
(2) 죄형법정주의 원칙의 위배여부
Ⅵ. 결론
본조는 방화죄에 대한 과실범의 형태를 규정한 것이다. 업무상 과실 또는 중대한 과실에 의한 경우에 대하여는 제171조의 가중규정이 따로 있다. 또 경범죄처벌법 제 1조 제27호는 '상당한 주의를 하지 아니하고 건조물. 수풀 그 밖의 불붙기 쉬운 물건 가까이서 불을 피우거나 휘발유 그 밖의 불이 옮아붙기 쉬운 물건 가까이서 불씨를 사용한 사람'을 벌한다고 규정하고 있는데 이것은 본조의 결과발생에 이르지 아니한 말하자면 예비단계에 있는 과실적 행위를 규제하는 것으로서 보조의 보충적 규정을 이루고 있는 것이다. 제 1항은 추상적 위험범, 제2항은 구체적 위험범이다.
Ⅱ. 논쟁의 소재
이 조문이 문제가 되는 이유는 형법 제170조 제2항의 ‘자기의 소유에 속하는 제166조 또는 제167조’를 해석하는 것에 난해한 점이 있기 때문이다. 즉, 제170조 제2항이 보호하는 대상이 ‘자기의 속하는 제166조’ 그리고 ‘자기 또는 타인의 소유에 속하는 제167조’로 해석해야 하는지 아니면 ‘자기의 소유에 속하는 제166조 그리고 제167조’로 해석해야 하는지 문제가 된다. 일반적으로 생각해 볼 때 자기의 소유에 속하는 일반물건에 과실(過失)로 방화하여 공공의 위험을 발생케 하는 경우도 형법으로서 처벌하는데 타인의 일반물건에 방화하여 공공의 위험을 발생케 하는 경우를 처벌하지 않는 것은 말이 안 된다고 생각할 수도 있으나 문언 상 의미를 볼 때 ‘자기의 소유에 속하는 제166조 또는 자기 또는 타인 소유의 제167조’로 해석하는 것은 죄형법정주의원칙의 유추해석 금지에 해당할 소지가 있는 것으로 보일 수 있다. 따라서 앞으로 죄형법정주의에 대해 일견하고, 이 조문이 논쟁의 시발점이 된 판례를 살펴보고 이 판례에 대한 평석과 법학자들의 의견을 종합적으로 고려하여 결론을 내리도록 하겠다.
신동운 외 저, 형법해석의 한계, 법문사, 2000
www.lawnb.com
이재상, 형법각론, 2006
오영근, 형법각론, 2006
박재윤, 주해형법(각칙), 2006, 한국사법행정학회
조수현, 대법원판례해설 22권
