분야
hwpⅡ. 제1행위와 관련된 甲, 乙의 죄책
1. 문화상품권을 위조한 행위 - 유가증권위조죄(형법 제214조 제1항)의 성부
(1) 문제의 소재
(2) 문화상품권이 유가증권에 해당하는지 여부
(3) 가담형태 - 甲이 유가증권위조죄의 공동정범인지 여부
(4) 죄수관계
(5) 소결
2. 乙이 甲의 요구에도 불구하고 위조문화상품권 중 50,000장을 甲에게 주지 않은 행위 - 횡령죄(형법 제355조 제1항)의 성부
(1) 문제의 소재
(2) 금제품의 재물성 인정여부
1) 금제품의 개념 및 종류
2) 금제품의 재물성 인정여부
3) 사안의 경우
(3) 위탁관계의 유무
(4) 위조상품권의 점유관계
(5) 소결
3. 甲이 乙의 집에 들어와 문화상품권을 가지고 나와 버스정류장에서 을과 다투다가 乙의 복부를 가격한 후 도망친 행위
(1) 甲이 乙의 집에 들어온 행위 - 주거침입죄(형법 제319조)의 성부
(2) 甲이 乙의 집에서 문화상품권을 가지고 나온 행위 - 절도죄(형법 제329조)의 성부
1) 문제의 소재
2) 객관적 구성요건 - 위조문화상품권의 재물성 및 점유·소유의 타인성
3) 주관적 구성요건 - 불법영득의사
4) ‘재물의 타인성’에 대한 착오의 성질 및 효과
5) 소결
(3) 甲이 乙의 복부에 일격을 가하고 도망친 행위 - 준강도죄(형법 제335조)의 성부
1) 문제점
2) 구성요건해당성
① 행위주체 - 절도
② 절도의 기회
③ 폭행, 협박의 정도
3) 소결
Ⅱ. 제2행위와 관련된 乙, 丙의 죄책
1. 乙이 丙에게 위조문화상품권의 매각을 부탁하고 丙이 매각한 행위
(1) 문제의 제기
(2) 丙이 매각을 위해 乙로부터 상품권을 받은 행위 - 丙의 장물취득죄(형법 제362조) 성부
(3) 위조유가증권행사죄(형법 제217조)의 성부
1) 문제의 소재
2) 위조유가증권행사죄의 성립요건
3) 乙과 丙의 위조유가증권행사죄의 성립여부
4) 범죄가담형태의 판단
5) 사안의 검토
(4) 사기죄(형법 제347조)의 성립여부
1) 문제의 소재
2) 丙의 죄책 - 사기죄의 정범 성립여부
3) 乙의 죄책 - 사기죄의 공동정범 또는 교사범 성부
① 문제의 소재
② 정범과 공범의 구별기준 및 공동정범의 성립여부
③ 교사범의 성립여부
④ 소결
2. 丙이 매각대금 5000만원 중 4000만원만 乙에게 교부한 행위
(1) 丙의 죄책(1) : 횡령죄(형법 제355조 제1항) 또는 배임죄(형법 제355조 제2항) 성부
1) 문제의 소재
2) 丙의 횡령죄 또는 배임죄의 성립여부
3) 乙과 丙 사이의 신임관계를 형법상 보호가치 있는 것으로 볼 수 있을지 여부
4) 소결
(2) 丙의 죄책(2) : 사기죄(형법 제347조)의 성부
(3) 乙의 죄책 : 장물취득죄(형법 제362조)의 성부
3. 丙이 매각대금을 100만원 더 받은 행위 – 사기죄(형법 제347조 제1항) 또는 점유이탈물횡령죄(형법 제360조 제1항)의 성부
(1) 문제의 소재
(2) 사기죄의 성부
1) 부작위에 의한 기망행위의 성립요건
2) 고지의무의 존부
① 학설의 대립
② 판례의 태도
③ 검토
3) 사안의 경우
(3) 점유이탈물횡령죄의 성부
(4) 소결
4. 丙이 위조문화상품권 매각대금의 일부를 받은 행위 – 장물죄 (형법 제362조 제1항)의 성부
Ⅳ. 제3행위와 관련된 甲의 죄책
1. 위조상품권을 매각하러 가는 행위 - 형법상 범죄성립 여부
2. 주유소에 휘발유를 채우고 도망간 행위 – 사기죄 (형법 제347조 제1항) 또는 절도죄 (형법 제329조) 성부
(1) 문제의 소재
(2) 절취와 사취의 구별
1) 처분효과의 직접성
2) 처분행위의 자의성
3) 사안의 검토
(3) 사기죄의 성부
1) 묵시적 기망행위의 인정 여부
2) 삼각사기 문제
Ⅴ. 사안의 해결
Ⅰ. 논점의 정리
본 사안에서는 甲, 乙, 丙의 행위와 관련된 형사책임이 문제되는데, 이를 시간적 순서에 따라 크게 세 부분으로 나누어 검토하도록 하겠다. 우선 甲과 乙이 문화상품권 100,000장을 위조하고 甲이 이 중 50,000장을 줄 것을 요구하였는데 乙이 거절하자 乙의 집에 들어가 이를 가지고 간 행위까지를 ‘제1행위’, 그리고 乙이 丙에게 부탁하여 丙이 위조한 문화상품권 50,000장을 매각하고 서로 간에 매각대금을 주고받은 행위를 ‘제2행위’, 마지막으로 甲이 위조문화상품권을 매각하기 위해 지방으로 내려가던 중 고속도로 휴게소 주유소에서 휘발유를 채운 뒤 그대로 줄행랑을 쳐버린 행위를 ‘제3행위’로 보고 각 행위별로 문제되는 범죄에 대해 검토해보도록 하겠다.
(1) ‘제1행위’와 관련해서는 ① 일단 甲과 乙이 문화상품권 100,000장을 위조한 행위와 관련해 유가증권위조죄의 공동정범이 성립하는지와 성립한다면 그 죄수관계가 어떻게 되는지가 문제되고, ② 乙이 甲의 요구에도 불구하고 위조문화상품권 중 50,000장을 甲에게 주지 않은 행위와 관련해서는 乙의 횡령죄 성부가 문제되는데 그 전제로서 금제품의 재물성을 인정할 수 있는지, 인정할 수 있다면 진정신분범인 횡령죄에서의 행위주체성 인정과 관련하여 乙에게 ‘위탁관계’에 의한 ‘자기점유’를 인정할 수 있는지가 문제된다. ③ 또한 甲이 乙의 집에 몰래 들어가 위조문화상품권 50,000장을 가지고 나오다가 골목 어귀에서 乙을 만났는데 이상한 생각이 든 乙이 집으로 와 문화상품권 절반이 없어진 것을 발견하여 버스정류장으로 甲을 쫓아가 서로 옥신각신하다가 甲이 乙의 복부를 가격하고 도망친 행위와 관련해서는 甲에게 주거침입죄와 준강도죄의 죄책을 인정할 수 있는지가 문제되는데, 특히 준강도죄에 대해서는 ⅰ) 우선 절도죄의 성부와 관련해 동상품권이 절도죄의 행위객체에 해당하는지 여부와 불법영득의사에 있어서 ‘불법’의 의미에 대한 판례와 학설의 대립에 따른 甲의 불법영득의사 인정여부, 그리고 甲이 자기 몫이라고 생각하고 문화상품권을 가지고 나왔으므로 이러한 착오를 어떻게 해결해야 하는지가 문제되고, ⅱ) 절도죄의 성립을 인정할 경우 준강도죄의 구성요건해당성 인정여부와 관련해 甲이 乙을 폭행한 때를 ‘절도의 기회’로 볼 수 있는지와 폭행의 정도에 대한 검토를 요한다.
(2) ‘제2행위’에 대해서는 ① 우선 乙이 丙에게 위조문화상품권의 매각을 부탁하고 丙이 이를 평소 알고 지내던 성인오락실 사장에게 매각한 행위와 관련해 ⅰ) 丙의 장물취득죄 성부, ⅱ) 乙과 丙의 위조유가증권행사죄 및 사기죄의 성부가 문제되는데, 특히 ⅰ)에서는 장물죄에서 본범의 요건에 대한 검토를 요하고, ⅱ)에서는 乙의 가담형태가 공동정범인지 교사범인지를 검토해야 한다. ② 다음으로 丙이 위조문화상품권 50,000장을 5,000만원에 매각했음에도 불구하고 乙을 속여 4,000만원만을 건네준 행위에 대해서 ⅰ) 丙에게는 우선 횡령죄 또는 배임죄의 죄책을 인정할 수 있는지가 문제되는데, 이와 관련해 ‘금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기해 위임자를 위해 제3자로부터 수령한 금전’이 위임자와 수임자 중 누구의 소유에 속하는지에 대한 검토가 필요하고, ⅱ) 한편, 丙 에게 사기죄의 성립을 인정할 수 있는지와 관련하여 처분행위의 존부 및 불법원인급여물에 대한 사기죄 인정여부가 문제된다. ⅲ) 그리고 乙과 관련해서는 장물취득죄의 성부를 검토해야 한다. ③ 마지막으로 乙이 약속대로 판매금액 4,000만원의 20%인 800만원을 丙에게 건네주었는데 丙이 100만원권 수표가 9장임을 알았지만 1장을 돌려주지 않은 행위와 관련해서는 丙에게 ⅰ) 사기죄 또는 점유이탈물횡령죄를 인정할 수 있는지를 이른바 ‘잔전사기’에 대한 학설 및 판례의 검토를 통해 판단해야 하며, ⅱ) 장물취득죄가 성립하는지에 대해서도 검토를 요한다.
(3) ‘제3행위’에 대해서는 ① 먼저 甲이 위조문화상품권을 매각하러 가는 행위가 범죄행위에 해당하는지와 관련해 형법상 유가증권에 관한 예비, 음모죄 규정에 대한 검토가 필요하고, ② 甲이 고속도로 휴게소 주유소에서 휘발유를 채운 후 줄행랑을 친 행위와 관련해서는 ⅰ) ‘사취’와 ‘절취’의 구별, 즉 종업원이 휘발유를 주유한 행위를 사기죄에서의 처분행위로 볼 수 있는지에 대한 판단을 통해 사기죄 또는 절도죄의 성립여부에 대한 검토가 필요하고, ⅱ) 처분행위를 긍정할 경우 다시 종업원에게 처분권한을 인정할 수 있는지에 대한 검토가 필요하다.
Ⅱ. 제1행위와 관련된 甲, 乙의 죄책
1. 문화상품권을 위조한 행위 - 유가증권위조죄(형법 제214조 제1항)의 성부
(1) 문제의 소재
유가증권위조죄는 행사할 목적으로 유가증권을 위조함으로써 성립하는 범죄이다. 사안에서 甲과 乙이 문화상품권을 위조한 행위가 유가증권위조죄에 해당하는지와 관련해서는 문화상품권이 유가증권에 해당하는지가 문제된다.
한편, 유가증권위조죄의 성립을 인정할 경우 가담형태와 관련해 직접 위조를 하지 않고 재료 등을 구입하는 행위만을 한 甲에게 위조죄의 공동정범을 인정할 수 있는지와 100,000장을 위조한 것과 관련해 죄수관계가 문제된다.
(2) 문화상품권이 유가증권에 해당하는지 여부
1) 유가증권의 의의
유가증권이란 재산권이 화체된 증권으로서, 증권상에 표시된 권리의 행사나 처분을 위해서 그 증권의 점유를 필요로 하는 것을 말한다. 즉 유가증권에 해당하기 위해서는 ① 증
손동권, 형법각론(제2개정판), 율곡출판사, 2006
배종대, 형법각론(제6판), 홍문사, 2006
김일수/서보학, 형법각론(제7판), 박영사, 2007
이재상, 형법각론(제5판), 박영사, 2007
하태훈, 형법사례연습(개정판), 2007
정성근/박성민, 형법각론(제3판), 삼지원, 2008
[논문]
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손동권, 불법원인급여물과 횡령죄, 배임죄의 성립여부, 고시계(2000.12)
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