분야
hwpⅠ. 문제의 소재
Ⅱ. 특정채권을 담보하기 위한 근저당권 설정이 가능한지 여부
1. 문제점
2. 학설 및 판례 태도
3. 검토 및 사안에의 적용
Ⅲ. D의 근저당권 유효성 여부
1.
2. 타인 명의의 대출 시 당사자 확정 문제
3. 본 사안에의 적용
Ⅳ. (근)저당권의 부종성에 관한 일반론
1. 저당권의 부종성의 의의
(1) 저당권의 부종성
(2) 저당권의 유통성 확보
(3) 저당권의 독립의 원칙 및 부종성의 배제
2. 저당권의 “성립상”의 부종성의 완화
(1) 문제점
(2) 제3자를 저당권자로 등기한 경우
(3) 제3자를 채무자로 한 근저당권의 유효성
Ⅴ. 사안에의 적용 - 양자가 결합한 경우의 근저당권 효력 여부를 중심으로
1. C를 근저당권자로 한 근저당권의 유효성 여부
(1) 특별한 요건을 충족시켜야 제3자 명의로 된 근저당권이 유효하다는 견해에 따를 경 우
(2) 제3자를 근저당권자로 한 근저당권에서 예외적 유효를 인정하지 않는 견해에 따를 경우
(3) 검토
2. A를 채무자로 한 근저당권의 유효성 여부
3. 양자가 결합한 형태의 경우 근저당권의 효력 여부
(1) 문제점
(2) 유효로 보는 견해
(3) 무효로 보는 견해
(4) 검토 및 사안에의 적용
Ⅵ. 결론
[ 문제 2 ]
Ⅰ. 문제의 소재
Ⅱ. C의 B에 대한 청구의 당부
1. 주택乙의 소유권 귀속 문제
(1) 신축건물의 소유권 귀속
(2) 검토
2. 소결
Ⅲ. C의 A에 대한 청구의 당부
1. 법정지상권 성립 여부
(1) 저당권 설정 후 경매 전에 건물을 증․개축한 경우 법정지상권의 성립 여부
(2) 공동저당의 목적인 건물의 재건축과 법정지상권의 성립여부
2. C와 A의 법률관계
(1) C의 물권적 청구권
(2) 그 밖의 채권관계
3. 소결
Ⅳ . 관련 논점 - 저당권자 D의 일괄경매청구권
1. 문제점
2. 일괄경매의 요건
3. 검토
Ⅴ. 결론
1. 문제점
근저당이란, 당좌대월계약, 어음할인약정 또는 계속적 상품공급계약과 같은 계속적 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 일정시기에 일정한 한도까지 담보하는 저당권을 말한다. 지원림, 『민법강의』(2007), 707면.
이처럼 일반적으로 근저당권은 장래의 불특정의 채권을 담보하는 것으로 이해되고 있는바, 사안의 경우와 같이 특정한 채권을 담보하기 위해서 근저당권을 설정할 수 있는지 문제 된다.
2. 학설 및 판례 태도
통설은 특정한 채권을 담보하기 위해서는 보통의 저당권만 설정할 수 있을 뿐 근저당권은 설정할 수 없다고 한다. 다만 특정한 채권을 담보하기 위하여 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에도 이를 무효로 보지는 않고 보통의 저당권으로서 효력을 갖는다고 한다. 판례는 명시적으로 설시하지는 않았으나 특정 채권을 담보하기 위한 근저당권이 유효함을 전제로 하여 판단한 사례는 많다. 大判 2001.3.15, 99다48948 전원합의체 판결도 그러하다.
3. 검토 및 사안에의 적용
결론적으로 특정채권을 담보하기 위해서도 근저당권을 설정할 수 있다고 보아야 한다. 제357조 제1항은 ‘채무의 확정을 장래에 유보하여’라고 규정하고 있기 때문에 특정한 채권의 경우에도 이자 및 지연손해금 때문에 채권액이 확정되지 않은 이상 근저당권을 설정할 수 있다고 해석할 수 있고 실제 거래계에서는 특정한 채권을 담보하기 위해서도 대부분 근저당권을 설정하고 있으며 만일 이를 보통의 저당권으로 보게 되면 특정채무의 원본, 이자, 위약금의 합계가 등기된 최고액을 초과하는 경우 후순위 저당권자가 불측의 손해를 입게 될 우려가 있기 때문이다. 김재형, 『근저당권 연구』(2000), 224면.
사안의 경우 C의 근저당권의 피담보채권은 특정채권이지만 이는 통상의 근저당권과 마찬가지의 효력을 갖는다고 할 것이다. 그러므로 제360조 단서가 적용되지 않아 최고액 범위 내에서라면 1년 이상의 지연손해금도 피담보채권의 범위에 포함된다고 보아야 한다.
