분야
hwp1. 원고적격
2. 子의 친생부인권 인정 여부
3. 피고적격
4. 소의 성질
5. 소의 제기 절차
6. 제소기간
친생자관계존부의확인의소
1. 의의 및 성질
2. 정당한 당사자
3. 관 할
4. 심리
(2) 민법 제847조
구 민법 제847조 제1항에서 친생부인의 소에 관하여 “부인이 소는 子 또는 그 친권자인 母를 상대로 하여 그 출생을 안 날로부터 1년 내에 재기하여야 한다”고 규정하고 있다. 이러한 친생부인의 소의 제척기간의 기산점인 “그 출생을 안 날”의 의미에 대하여 출생시설, 부인원인인지시설, 절충설 등의 견해 出生時說 - “그 출생을 안 날로부터”라는 것은 그 子가 자기의 아들이 아님을 안 여부와는 관계없이 夫가 子의 출생을 안 날을 의미한다는 견해로써 우리나라의 다수설과 판례(대판, 1988.4.25, 87므73).
否認原因認知時說 - 이 견해에 의하면 夫가 그의 子가 아니라는 사실을 안 때로부터 제소기간이 진행된다는 주장이다.
折衷說 - 출생시설과 부인원인인지시설의 중간적인 견해로서 혼인 중의 夫와 妻사이에서 子가 출생하고 夫의 妻가 낳은 子가 친생추정을 받는 관계라는 것을 안 때를 기산점으로 한다는 학설이다.
들이 제시되고 그에 따른 논란의 여지가 있었으나 夫만이 제기할 수 있고 제소기간도 출생을 안 날부터 1년 내로 제한하였던 구민법의 친생부인의 소는 혈연진실주의 및 부부평등의 이념에 부합되지 아니하는 측면이 있으므로 앞에서 살펴본 것처럼 夫뿐만 아니라 妻도 제소할 수 있도록 개정하고, 이와 관련한 제소기간도 친생부인사유를 안 날부터 2년 내로 연장하는 등 친생부인제도를 합리적으로 개선하여 소의 기산점에 관한 논란을 입법적으로 해결한 것으로 이해된다.
(3) 검토 김용철, 「민법개정안에 대한 소고」, 한국외국어대학교 법학연구소, 124쪽 참고.
우리나라에서 父는 子와 관련된 광범위한 의무를 지며 친생자는 가족법상의 많은 권리를 갖게 된다. 父와 子사이에 혈연관계가 존재한다면 혈연관계를 기초로 하여 父에게 과중한 부담을 지울 수도 있을 것이나, 전혀 혈연관계도 없는 타인을 위하여 본인의 의사와는 전혀 관계없이 과중한 부담을 법으로 강제할 수 없는 것이다. 이러한 부담을 지우려면 그러한 사정을 안 후에 그것을 충분히 고려하여 스스로의 의사로 결정할 수 있는 기회가 부여되어야 하며, 스스로의 의사에 의한 결정에 의하여 그러한 부담을 거부한 경우에도 법이 강제할 수는 없다고 본다. 반면 적어도 성년이 되기까지는 다른 관계있는 者의 도움이 없이는 정상적인 성장을 기대하기 어려운 子의 입자에서는 조속한 신분관계의 확정이 필요한 것도 또한 사실이다. 夫와 子의 이익을 고려하여 신분관계의 조속한 확정을 위하여 친생부인권의 인정과 함께 子가 자신의 출생이 아니라는 사실을 알고 충분히 생각할 수 있는 기회를 부여하여야 한다. 따라서 妻에게서 출생한 子가 자신의 혈통이 아니라는 사실을 알고 난 이후에 일정한 기간을 정하여 제소기간을 한정하는 것은 타당하다고 판단된다. 그러나 妻가 출산한 子가 본인의 子가 아니라는 사실을 전혀 몰랐던 夫에게 단순히 기간의 경과만으로 혈연진실주의에 어긋나는 父子관계의 강제와 함께 통상적인 보통인의 감정에 배치되는 책임을 강제하는 것은 부당하다고 본다. 또한 일반적인 경우 혼인중에 출생한 子로 알고 양육하고 있는 子가 아니라는 사실은 父와 母 모두가 혈연관계가 없는 경우에도 특별한 계기가 있기 전에는 알기 어려운 일이다. 드문 일이기는 하나 우리 사회에서는 병원에서 병원측의 실수로 신생아가 뒤바뀌는 일이 발생하곤 한다. 신생아의 경우 그 구별이 쉽지 않아 학교에서의 혈역형검사 등 특별한 계기가 있지 않고는 친자가 아님을 알기가 어려운 실정이다.(한국일보, 1997.1.24, 25쪽; 1997.7.5, 31쪽; 1997.9.30, 39쪽 등) 1997년 12월에는 신생아가 병원에서 바뀐 사실을 23년만에 알게된 사례도 있다(한국일보, 1997.12.19, 39쪽). 이 경우 출생시점을 기준으로 한 친생부인의 소의 제소기간에 대한 제한이 타당성이 없다는 것을 보여주는 예라 할 수 있을 것이다.
출생한 子가 부모 어느 한 쪽과 혈통관계를 중시하는 우리 사회에서 子가 자신의 혈통이 아니라는 사실을 알게된 夫는 배신감과 정신적 충격에 휩싸일 것이며, 그러한 상태에 있는 사람에게 子에 대한 올바른 교양을 기대하는 것은 무리일 것이다. 그러므로 父가 그러한 사실을 알았는지 여부에 관계없이 子가 출생한 날로부터 일정한 기간이 경과하면 친생부인을 할 수 없도록 하는 것은 적절하지 않다고 보여지며 이렇게 볼때 이번 민법개정에서의 친생부인의 소의 기산점을 “그 사유 있음을 안 날”로 삼은 것은 바람직한 개정으로 보여진다. 당초 가족법개정안에서는 “그 사유있음을 안 날로부터 1년”이라는 상대기간 이외에 “子가 출생한 날로부터 5년”이라는 절대기간에 관해서도 규정하고 있었는데, 이와같은 절대기간의 규정을 두려했던 취지는, 원칙적으로 夫가 친생자관계가 존재하지 아니함을 안 때로부터 그 제척기간을 계산함으로써 그 夫로 하여금 충분한 숙려기간을 갖도록 하여 夫의 이익을 충분히 고려하면서도 다른 한편으로는 출생 후 5년이 경과한 경우에는 소의 제기가 불가능하게 함으로써 子의 이익을 위하여 신분관계의 조기확정을 도모하고저 하는 것이다.
이와 관련하여 독일민법과 스위스민법이 좋은 대조를 이루고 있는데, 독일민법 제1594조 제4항에 “子의 출생 후 10년이 경과한 때에는 친생의 부인을 할 수 없다.”는 내용으로 친생부인의 제소기간에 관한 절대기간이 규정되어 있었으나 1969년 혼외자의 子의 법적 지위에 관한 법률에 의해 이 조항이 삭제되었다. 반면에 스위스 민법상에는 본래 절대기간이 규정되어 있지 않았다가 1978년 법개정을 통하여 새로이 제도화 하였는데 현행 스위스 민법 제256c조 제1항 제2문에, 夫는 필히 子의 출생 후 5년이 경과하기 전에 소를 제기하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 스위스 민법상에서는 子의 출생 후 5년이 지나고 나면 夫가 자신과 子 사이에 혈연관계가 없다는 것을 알게 되어도 친생부인의 소를 제기할 수 없다.
당초 가족법개정안에서 친생부인의 제소기간과 관련하여 절대기간을 도입한 것도 헌법재판소가 민법 제847조 제1항에 관해 헌법불합치결정을 내리면서 법개정의 준거가 될 사례로서 스위스 민법을 제시한데 바탕을 둔 것인데, 절대기간인 5년이 지나면 부자관계가 확정된다는 것은 비록 혈연관계가 없더라도 父로서의 법적 의무를 이행하라는 것이고 5년이 지난 후에 子가 자기의 혈통이 아니라는 것을 夫가 알게된 경우 보통 평균인이라면 누구나 배신감과 정신적인 충격을 크게 느끼게 되어 정신적인 피해가 클 것이며, 夫로서의 의무이행에서 오는 물질적인 피해 또한 클 것이다. 뿐만 아니라 子의 母의 夫에게 아무런 귀책사유도 없이 부자관계를 강요하는 것은 子의 이익보호에 도움이 되기도 어렵다. 혈연관계가 없음을 알고 자기의 子로 인정을 하려고 하지 않는 사람에게 父로서의 역할을 강요하는 것은 바람직스럽지 못하다. 따라서 그와 같은 경우에는 친생부인의 제소기를 子의 출생으로부터 5년이 경과하였다고 해서 막을 것이 아니라 이를 허용하고, 子에 관한 문제는 子의 母와 그 實父에게 맡겨 두는 것이 좋으므로, 가족법개정안 제847조 제1항에 신설된 5년의 절대기간은 삭제하는 것이 좋을 것이라는 견해(김용철, 앞의 논문, 14쪽; 조미령, 앞의 논문, 205쪽, 헌법재판소 1997.3.27. 95헌가14 판결 헌법재판소 김진우재판관; 양수산, 앞의 논문, 79쪽)가 있었다.
