분야
hwpII. 가벌성의 근거
1. 객관주의와 주관주의
2. 미수범의 가벌성의 근거
III. 실행의 착수
1. 의의
2. 학설
3. 판례의 입장
4. 실행의 착수시기 판단의 구체적 기준
5. 개별적 범죄유형에 따른 실행의 착수시기
IV. 결론
절충설은 행위자의 의사에 중점을 두면서도 객관적 요소를 여기에 연결시킨다. 여기에서 객관적 요소를 어떻게 보느냐에 따라 절충설도 다음의 두 가지 입장으로 나누어진다. 이형국, 형법총론, 법문사, 1997, 271면.
인상설(印象說)은 미수의 가벌성은 법적대적 의지의 실행이 이를 인식하는 일반인에게 법질서의 효력에 대한 신뢰와 법적안정감을 동요시킨다는 점에서 인정된다고 한다. 즉, 행위자의 법적대적 의지라고 하는 주관적 요소가 기본적인 근거이지만 미수행위로 인해 일반인에게 법질서의 효력에 대한 신뢰와 법적안정감을 동요시킨다는 객관적 요소도 미수의 가벌성의 근거가 된다고 한다.
미수범의 가벌성을 주관설처럼 단지 범죄적 의지 또는 법적대적 심정으로 인한 행위반가치에서만 찾거나 객관설처럼 범행의 특별한 사태반가치에서만 찾지 않고, 주관적인 범인의 범죄의사(행위반가치)가 적어도 객관적인 법적 평화를 혼란케 함(결과반가지)으로써 전체적으로 ‘범죄적 인상’(Der verbrecherische Eindruck) 내지 ‘법동요적 인상’(Der rechtserschuttende Eindruck)을 가지고 왔다는 점에서 찾기 때문에 이를 인상설이라고 한다. 따라서 인상설은 행위반가치와 법익평온상태의 교란이라는 제3의 결과반가치의 절충과 결합속에서 미수범의 불법을 파악한다.
인상설은 일단 주관설에서 출발하여 미수범의 가벌성을 법적대적 심정에서 찾기 때문에 불능미수의 가벌성을 원칙적으로 인정한다. 그러나 그 밖의 미수범영역은 객관적으로 엄격한 제한을 받는다. 예컨대 ‘실행착수’라는 객관적 요건의 요구, 미수범의 형의 임의적 감경 그리고 위험성이 없는 불능미수의 불처벌과 위험성이 있는 경우의 형의 감경과 면제가 이러한 객관적 제한에 속한다. (다시 검토)
인상설은 법질서의 유지라는 일반예방적 형벌목적을 중시하여, 미수의 가벌성을 개인윤리적 비난성에 대한 제재보다 사회적으로 위험한 공격을 방어하려는 데에서 구하기 때문에 오늘날 많은 지지를 받고 있다. 김일수,서보학, 형법총론, 박영사, 2002, 513면.
행위자설은 미수법의 가벌성을 행위자의사와 아울러 행위의사 속에 놓여 있는 보호법익에 대한 위태화에 있다고 본다. 이형국, 형법총론, 법문사, 1997, 271면.
(4) 검토
우리 형법이 미수범에서도 객관주의와 주관주의를 절충하고 있다는 점에서 주관적 요소와 객관적 요소를 모두 미수범의 가벌성 근거로 파악하는 절충설의 태도가 타당하다고 할 수 있다. 행위자의 의사를 고려하지 않는 객관적인 입장의 극단은 결
이형국, 형법총론, 법문사, 1996
박상기, 형법총론, 박영사, 2004
이재상, 형법총론, 박영사, 2003
김일수서보학, 형법총론, 박영사, 2002
오영근, 형법총론, 대명출판사, 2002
배종대, 형법총론, 홍문사, 2001
신동운, 형법총론, 법문사, 2001
이형국, 미수범의 일반이론, 연세대학교 법률문제연구소, 1983, 3권
김일수, 체계적 범죄론에 대한 방법론적인 고찰, 고대법학논집 21편
