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분야
hwpⅡ. 행정소송과 행정심판
Ⅲ. 행정소송과 행정규칙
Ⅳ. 행정소송과 행정쟁송
1. 의의
1) 넓은 의미의 행정쟁송
2) 좁은 의미의 행정쟁송
2. 행정쟁송의 기능
1) 권리구제
2) 행정통제
Ⅴ. 행정소송과 행정행위
1. 명령적 행위
1) 명령
2) 허가
3) 면제
2. 형성적 행위
Ⅵ. 행정소송과 직권탐지주의
Ⅶ. 행정소송과 항고소송
Ⅷ. 행정소송과 소의이익
1. 개설
2. 취소소송과 소의 이익
1) 원칙
2) 제재적 처분의 효력기간도과
3. 기타 원인에 의해 원상회복이 불가능하게 되었을 때
4. 다툼의 전제가 된 지위가 상실되어 이행불능의 상태가 된 경우
5. 기타 사정변경이 발생한 경우
참고문헌
민사소송의 심리원칙과는 달리 행정소송의 심리원칙에 관하여는 견해가 일치하고 있지 않다. 이는 행정소송법 제26조의 해석에 관하여 학설이 대립하기 때문이다. 바로 이 규정이 민사소송과 행정소송을 구별시켜 주는 즉 행정소송의 특수성을 인정할 수 근거규정이 된다. 따라서 민사소송과 구별되는 행정소송의 심리원칙문제은 행정소송법 제26조에 관한 해석문제라고 할 수 있고 이는 변론주의와 직권탐지주의의 관계문제이다. 특히 주장책임 및 주관적 립증책임은 변론주의하에서만 인정되므로 그 인정여부는 행정소송에서의 심리원칙이 어떠한가에 의하여 좌우된다.
독일 행정소송은 직권탐지주의(Untersuchungsmaxime)가 지배한다는 것이 통설 판례의 입장이라고 할 수 있는데, 이는 독일 행정법원법 제86조 제1항에서 “법원은 직권으로 사실관계를 조사하고 이 경우에 당사자를 참여시켜야 한다. 법원은 당사자의 주장과 증거신청에 구속되지 않는다.”라는 규정에 근거한다. 그 외에도 인정되는 심리원칙으로는 처분권주의(Verfügungsgrundsatz), 법원의 석명의무(richt-erliche Aufklärungspflicht), 구술주의(Mündlichkeit), 직접심리주의(Unmit-telbarkeit), 공개주의(Öffentlichkeit), 법적 심문주의(Grundsatz des recht- lichen Gehörs)를 들 수 있다.
일본 행정소송의 심리원칙으로는 처분권주의, 변론주의, 직권진행주의를 드는 경우가 있으나 기본적으로는 행정사건소송법 제7조에 의하여 민사소송과 같다고 한다. 일본 행정사건소송법은 자족완결적인 법전이 없고 특히 심리에 관한 규정이 부족하기 때문에 민사소송과 대비하여 설명하는 방식을 취한다. 일본 행정소송의 심리는 변론주의를 원칙으로 하는 것이 통설이고 이론상 직권탐지주의가 인정될 수 있는 여지가 있어도 통상 민사소송과 같이 심리하므로 현행제도로는 직권주의를 도입하는데는 실제상 한계가 있고 법적으로도 근거가 없다고 보고 있다. 한편 행정상의 법률관계는 직접 공공의 이익과 관계된다는 이유로 행정사건소송법 제24조의 직권증거조사가 인정된다고 하는 것이 통설․판례의 입장이다. 이 경우 직권증거조사는 법원의 권한이나 의무는 아니라고 한행정소송법학자들은 행정소송법 제26조의 해석과 관련하여 변론주의와 직권탐지주의의 가미라는 해석을 하는 경우가 있다. 앞서 고찰한 바와 같이 변론주의와 직권탐지주의는 소송자료의 수집․제출에 있어서의 책임이 당사자에게 있는가 아니면 법원에 있는가에 따라서 구별되는 개념이기 때문에 이 양 주의의 절충이 불가능하지 않는가 하는 의문이 있다. 즉 직권탐지주의가 지배하는 곳에서는 주장불요, 자백의 구속력배제, 직권증거조사를 의미하는데 이것을 관철하면 양 주의가 절충된 소송절차는 불가능하지 않는가 하는 문제점이 있게 되고 실제로도 이러한 주장이 있다.
그러나 변론주의가 원칙인 민사소송에서도 보충적 직권조사를 하고 소송요건 중 공익적 사항은 직권조사를 하도록 하고 있는 것을 보면 직권탐지주의적 요소를 포함하고 있는 것으로 알 수 있다.
직권탐지주의와 변론주의라는 원래의 개념은 리념형(Idealtypus)인 것이므로 따라서 전부아니면 전무라는 원칙(alles oder nichts)에 따라 소송자료의 수집・제출 책임을 당사자와 법원간에 분배하나 그것 만으로서는 극단적인 해결가능성(ext- reme Lösungsmöglichkeiten)만을 의미할 뿐이고 입법자가 두 주의 중 어느 것에 따를 것인가 또는 어느 범위까지 따를 것인가는 그의 법률정책적 결단(rechtspo-litische Entscheidung)에 맡겨져 있다.
연혁적으로 보면 1801년에 괴너(Gönner)가 게르만소송과 개혁된 프로이센소송의 비교에 의하여 변론주의(Verhandlungsmaxime)과 직권탐지주의(Untersu- chungsmaxime)라는 개념을 만들었다고 한다. 괴너는 변론주의를 직권으로는 어떤 것도 하지 아니하는 원칙으로 직권탐지주의는 모든 것을 직권으로 하는 원칙으로 이해하였다. 그 후 이러한 두 개념은 실용주의적 관점에서 개별적으로 비판되었으며 따라서 어떠한 소송법을 고정된 위와 같은 양 개념 중 어느 한 개념에 의하여 지배되고 있다고 보는 것은 정당하지 않게 되었고, 그 당시에 이미 소송법은 어느 한 개념에만 따르고 있지는 않았다고 한다.
- 김범주(1985), 행정소송상의 소의 이익(원고적격), 한성대학교사회과학연구원
- 김남철(2005), 법규명령에 대한 항고소송의 문제점 :행정소송법개정안을 중심으로, 한국비교공법학회
- 이상규(1993), 신행정법론 상, 법문사
- 정하중(2012), 일반논문 : 행정소송에 있어서 직권탐지주의와 입증책임, 고려대학교 법학연구원
- 홍정선(1997), 행정법원론 상, 박영사
