분야
hwp현재 우리 헌법상 통치행위에 대한 이론의 척도를 보여주는 한 예라고 생각된다. 위 사실을 바탕으로 우리는 통치행위가 무엇인지 그리고 그 역사는 어디서부터 비롯되었는지, 통치행위에 대한 어떤 이론들이 있으며 판례의 동향은 어떠한지를 생각해볼 수 있을 것이다. 따라서 이 순서에 맞추어 각각의 논점들에 대해 살펴보고자 한다.
II.통치행위의 의의
행정의 개념에 관한 역사적 성립과정은 과거의 군주에게 인정되었던 포괄적 권력을 입법·행정·사법으로 나눔으로써 행정의 관념이 등장하게 된다. 여기서 법집행작용으로 이해되는 행정이 과거 전제시대의 국가작용과 다른 점은 사전적으로 법의 지배를 받으며, 사후적으로는 법의 통제를 받는다는 점이다. 그런데 자유주의 정치이념에 바탕을 둔 권력분립이론에도 불구하고, 사전적으로 법의 지배를 받지 않고 사후적으로 법의 통제를 받지 않는 국가의 작용이 존재한다는 사실이다. 이러한 것들을 통틀어 국가작용 중에서 고도의 정치성을 띤 작용으로 이해하고, 이를 통치행위라 부르고 있다. 이와 같이 통치행위는 단순한 법 집행작용이 아니라 국정의 기본방향을 제시하거나 국가적 이해를 직접 그 대상으로 하는 고도의 정치성을 지닌 행정기관의 행위(정치적 행위성)로서, 소송법적으로는 그 행위가 법률적 측면을 가지며, 따라서 법률적 판단이 가능함에도 불구하고, 고도의 정치성으로 말미암아 사법심사의 대상으로 삼기에는 부적당하고(사법적 심사부적합성), 비록 사법심사적 판결이 존재한다고 할지라도 그 집행이 곤란한 성질의 행위(판결의 집행곤란성)를 말한다. 따라서 학자에 따라서는 이를 제4의 국가작용이라고 보는 견해도 있다.
무릇 행정이 법아래서 법에 따라 행하여지며 원칙적으로 사법심사의 대상이 되는데 반하여, 통치행위는 이러한 제약을 받지 않는 특수한 국가작용이라는 점에서 법치행정의 예외영역에 속한다. 법치주의가 확립된 선진국에서도 일정한 범위에서 정치성이 강한 국가행위를 사법심사대상에서 제외하고 있는데, 영국의 대권행위 또는 국가행위, 프랑스의 정부행위, 미국의 정치문제, 독일의 재판으로부터 자유로운 고권행위 또는 통치행위 등으로 불리우는 것들이 이에 해당하는 개념이다. 그러나 각국에서서의 통치행위나 정치문제의 개념은 동일한 것이 아니며, 그것을 사법심사의 대상에서 제외하는 이유도 각각 다르다.
통치행위는 성문법상의 규정으로 사법심사의 대상에서 제외하고 있는 것은 아니며, 사법심사에 관한 통상의 원칙을 충족함에도 불구하고 판례 내지는 학설에 의하여 예외적으로 사법심사의 대상에서 제외하는 행위로 인식되어온 개념이다. 이러한 통치행위는 위에서 언급한 바와 같이 각 국의 역사적 배경 또는 국가 고유의 헌법제도, 재판제도의 차이로 판례법상 독특한 특색을 가지고 있지만, 정치성이 강한 국가행위를 여러 가지 법원리 아래에서 통치행위로 인정하는 점에서는 공통적으로 인정된다. 그러나 국민의 기본권 보호를 목적으로 하는 민주주의, 법치주의 하에서 이 일련의 행위에 대한 문제점이 등장하기 시작하였고 이어 현대적 의미에서의 통치행위의 필요성과 그에 따른 인정범위 및 한계에 관한 논의가 뒤따르게 되었다. 통치행위와 사법심사의 한계 -김백유
III. 각국의 통치행위 통치행위와 사법심사의 한계 -김백유, 헌법학 연구 제10권 제3호 (2004.9) 통치행위에 관한 소고 -고문현
1.프랑스
프랑스의 경우 일반행정과 구별되는 통치행위의 개념은 최고행정재판소인 국참사원(꽁세유데타) 나폴레옹 1세가 창설한 것으로 18800년대에는 행정상의 소송은 일반행정사무와 명확하게 구분되지 않으며, 꽁세유데타는 법원이 아니라 내각에 불과하였었다. 1872년 꽁세유데타의 조직에 관한 법률이 시행된 후 법원으로 되었다. 그러나 그것은 3권분립 사상하의 사법권을 행사하는 것이 아니라 행정권을 담당하는 기관이며, 이러한 성격은 오늘날까지도 계속되고 있다. 이는 프랑스에서 행정부의 자문기관인 동시에 최고 행정법원으로서의 권한을 가진 국가기관이며, 프랑스 행정재판계통의 최고법원으로서의 역할을 하여왔다.
의 판례를 중심으로 형성되었다. 프랑스에서 국참사원이 처음 통치행위로서 그 심사를 거부한 사건은 1832년 Borghes부인사건으로 나폴레옹 1세의 여동생으로 Borghes家에 출가한 Pauline에게 나폴레옹 1세는 연금 67만프랑을 주었었다. 1816년에 Borghes家에 부여되었던 모든 재산을 무상몰수한다고 하는 법률이 제정되었다. 이에 Borghes는 1816년 이전의 미불금을 청구하였어나 이것이 거절되자 꽁세유데타에 제소하였고 꽁세유데타는 정치문제를 포함한다 하여 이를 각하하였다.
Borghes부인 사건에 이어 통치행위와 관련하여 이정표가 된 판례는 1875년 나폴레옹공 판결이다. 1853년 제2제정 당시 나폴레옹 3세에 의해 그의 사촌인 Napoleon-Joseph Bonaparte는 장군에 임명되었으나, 제2제정 몰락 후 발간된 1873년의 군인연감의 장군명부에 그의 이름이 직위해제를 이유로 등재하지 않았고, 나폴레옹공은 이에 대하여 국방장관의 장군직위부여거부처분에 대하여 소송을 제기한 사건이다.
김철수 . 헌법학개론. 박영사. 제16전정신판. 2004.
고시계 2003/3 시론 통치행위 -김철수
통치행위의 인정여부와 판단기준 소고 -김선화 (한국공법학회 공법연구 제33집 제1호 2004년 11월)
통치행위와 사법심사의 한계 -김백유 (성균관법학 제16권 제1호)
통치행위에 관한 소고 -고문현 (헌법학연구 제10권 제3호. 2004.9)
통치행위와 정치문제 -이광윤 (고시연구 2004.4)
헌법상 통치행위는 인정되는가? -곽순근 (고시연구 2003.3)
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