간통죄 처벌법의 논란과 유지의 정당성
분야
hwpⅡ. 본론
1) 간통죄 처벌법의 ‘성적자기결정권’ 침해에 대한 논쟁
간통죄 폐지론자들은 간통죄 처벌법이 개인의 ‘성적자기결정권’을 침해한다고 주장한다. 그들은 헌법 제 10조 헌법 제 10조. “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”
를 통해 보장되는 개인의 인권, 행복 추구권, 그리고 성적자기결정권이 간통죄의 존치로 침해받는다고 주장한다. 그러나 간통죄는 간통으로 생길 수 있는 사회적 해악을 예방하기 위하여 필요한 법률이어서, 오히려 헌법 제 10조에 의하여 국가에게 부여된 ‘개인이 가지는 기본적 인권 보장’이라는 의무 이행에 부합하는 법률이라 할 수 있다. 아울러 헌법 제 37조 2항 헌법 제 37조 2항. “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”
에 따르면, 국가질서유지-가정 제도의 유지, 성풍속 문란화의 방지 등-를 위해서 간통행위가 법률로써 제한되도록 규정된 이상, 국가는 그 개입을 정당화 할 수 있다. 또한 인간이 자기가 가진 성적자기결정권을 무제한으로 누린다면 그것은 성도덕과 성풍속을 해치게 된다. 또한 성적자기결정권이라는 것은 성범죄로부터 자신을 보호하기 위한 권리이지, 불륜에 대한 면죄부를 주는 것은 아니다. 고려대 김일수 교수는 "간통죄가 성적 의사 결정의 자유를 제한한다는 전제 자체가 잘못"이라며 "결혼은 이미 다른 사람과 성적인 관계를 갖지 않겠다는 의사표시를 하면서 이뤄지는 것인데도 가정을 버리면서 성적 자율권을 주장하는 것은 받아들이기 어려운 문제"라고 지적했다. 이처럼 배우자가 아닌 제 3자와 성관계를 맺는 것은 성도덕과 성풍속을 해치고 일부일처 혼인제도에 반할 뿐 아니라, 혼인을 통해 배우자에게 지고 있는 성적성실의무를 위반하는 것이 된다.
2) 간통죄 처벌법의 ‘위자료 청구 도구화’에 대한 논쟁
간통죄 폐지를 주장하는 사람들은 간통죄 처벌법이 그것이 목적으로 하는 가정의 안정과 상충된다고 말한다. 가정을 유지한다는 간통죄가 이혼소송을 전제로 하고 있다는 것은 역설적이라는 것이다. 또한 그들은 간통죄가 가정의 안정이라기보다는, 이혼 시 재산분할이나 위자료 청구에 이득을 취하기 위한 협박수단의 목적으로 이용되고 있다는 점을 들어 간통죄 폐지를 주장한다. 그러나 위자료 청구를 위한 수단이라는 점은 간통죄가 유지되어야 할 중요한 이유 중 하나이다. 간통죄는 경제적, 사회적 약자인 여성들에 대한 보호책이고, 대다수의 가정이 남편 앞으로 재산 명의가 되어 있으며, 이혼 시 재산분할청구를 한다고 해도 전업주부에게는 재산의 30% 정도가 분할되는 판결이 통상이다. 이처럼 간통죄는 자립할 만한 경제력이 없는 여성이 남편의 간통으로 이혼할 경우, 경제적으로 충분한 보상을 받을 만한 법적 근거를 마련할 수 있다. 민사상의 소송으로도 충분히 손배소가 가능하게 되어서 그 처벌이 단순히 위자료 지급이나 피해보상 등의 합의로 바뀌게 된다면, 이는 우리 도덕 윤리상 많은 변화가 나타나게 될 것이다. 돈만으로 가정파괴를 책임지겠다는 것은 도덕적으로 매우 비양심적인 문제이다. 또한 민법으로 바뀌게 된다면 법의 집행에 있어서 매우 오랜 시간이 걸릴 것이고 이는 시간적, 물질적 낭비일 뿐만 아니라 피해자의 입장에서도 많은 정신적 고통을 야기할 것이다.
3) 간통죄 처벌법의 ‘증거자료 확보의 불법성’에 대한 논쟁
간통죄 처벌법은 자체적으로도 불법성을 지닌다는 의견을 제시할 수 있겠다. 우선 간통죄는 합법적인 입증이 거의 불가능하다. 또한 간통죄 성립을 위한 증거의 확보 또한 쉽지 않다. 그래서 간통의 피해자가 그 배우자를 간통으로 고소하려 할 때, 간통의 사실을 입증하기 위해서는 다소 불법적인 요소가 개입한다. 간통의 현장을 잡아내기 위해 흥신소와 같은 사설업체에 의뢰해 배우자의 일거수일투족을 샅샅이 감시하는 행위나 사전 동의를 구하지 않고 사진 및 동영상을 촬영하는 방식 등을 통해 개인의 사생활 침해가 발생한다. 결국에는 개인의 사생활을 침해하지 않고서는 간통죄를 입증할 수 없다는 결론에 이르게 된다. 또한 간통죄를 역으로 이용하는 범죄가 나타나고 있는 현상 또한 문제이다. 고의로 가정이 있는 자와 간통을 한 뒤 간통의 사실을 근거로 구실 삼아 협박을 하거나 금전을 갈취하는 소위 제비나 꽃뱀으로 불리는 사람들의 경우가 그것이다. 앞의 의견처럼 간통의 증거를 포착하기 위하여 동원되는 방법들이 합법적인 것은 아니다. 하지만 간통 행위라는 것이 사람들에게 띄지 않게 은밀한 장소에서 행해지는 행위이므로 이를 포착해내려는 과정에서 불법적인 행동이 발생할 수밖에 없는 것이 현실이다. 간통이 은밀한 행위이어서 그것에 대한 대응 또한 은밀한 것일 수밖에 없는 것인데 그것을 빌미로 삼아 간통죄의 폐지를 논한다는 것은 어불성설이다. 또한 위의 의견은 개인의 사생활에 국가가 개입한다는 논리이다. 간통죄 처벌법 자체가 불법이라는 이야기이기 때문이다. 그러나 간통죄는 친고죄이다. 친고죄란 피해자의 직접적인 고소가 있어야 성립하는 범죄이다. 따라서 간통죄는 어디까지나 피해자의 직접적인 고소가 있어야만 국가가 개입할 여지가 생기는 것이고 그것 또한 최소한적인 기능으로 그치고 있다.
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