근저당권은 장래의 불특정의 채권을 담보하는 것으로 이해되고 있는바, 사안의 경우와 같이 특정한 채권을 담보하기 위해서 근저당권을 설정할 수 있는지 문제 된다.
2. 학설 및 판례 태도
통설은 특정한 채권을 담보하기 위해서는 보통의 저당권만 설정할 수 있을 뿐 근저당권은 설정할
경우에는 소액임차인은 대지의 환가대금에 대하여 우선변제를 받을 수 없다」(대판 1999. 7. 23, 99다25532).
(ㄴ)원고는 미등기 다세대주택의 소액임차인으로서 대항요건과 확정일자를 갖추었다. 그 후 이 미등기주택의 대지에 대해 피고가 근저당권을 설정 받았다. 그 후 이 근저당권에 기한 경매절차에서
근저당권에 기한 경매를 신청하면 임차인 甲이 제3자에 대한 대항력을 갖췄는지에 대한 문제와 함께 주택이 2억 5천만원에 낙찰이 된 경우에 경매대금은 누구에게 얼맜기 배당이 되는지에 대한 문제다.
해당 경우에는 甲이 제3자에 대한 대항력을 가지기 위한 요건을 가지고 있는지 따져봐야 한다. 그
우려가 있는 경우에는 소의 방법으로 등기권리자를 상대로 등기를 인수받아 갈 것을 구하고 그 판결을 받아 등기를 강제로 실현할 수 있도록 한 것이다.” 이외에도 등기청구권은 등기신청권과 구별되는 개념인데 등기신청권이란 국가기관인 등기관에게 등기를 신청하는 공법상 권리를 의미한다.
)이 아니라 성립요건이다.
저당권자가 저당물을 경매하여 그 대금에서 피담보채권의 우선변제를 받는 일이다. 저당물의 소유권을 취득한 제3취득자도 경매인이 될 수 있고 공동저당에 있어서는 배당제한의 규정이 있다.
①저당권이 성립되려면 설정 계약(물권적 합의)과 설정등기가 있어야 한다.