3. 동의의 본질
동의는 증거능력 없는 증거에 대하여 증거능력을 부여하기 위한 당사자의 소송행위라 할 수 있다. 동의의 본질을 어떻게 파악하는가에 따라 동의의 적용대상에 차이가 생긴다.
가. 학 설
⑴ 반대신문권의 포기
이 견해에 따르면 “증거동의 제도는 증거로 할 수 없는 증거
증거배제법칙의 이론적 근거는 위법하게 수집된 증거는 적정절차의 보장이라는 관점에서 그 증거능력이 부정되어야 하고, 이에 의하여 사법의 염결성과 재판의 공정성이 유지된다고 한다.
(2) 위법수사의 억제
위법수집증거배제법칙은 장래의 위법수사를 억지할 수 있는 유효한 방법이라고 할
당사자의 동의가 있으면 허용된다는 견해가 있으나,
판례는 제3자의 경우 설령 전화 통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화내용을 녹음하였다고 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상, 본법 제3조 1항의 위반이 된다고 판시하였다.
(3) 효과
불법감청 내용은 증거로 사용할 수 없고 (제4조),
부당한 장기구금을
방지하고 부당한 장기구금을 방지하고,
재판이 진행되는 동안의 일반인의 비난을 최소화 하는 등 피고인의 이익을 보호하거나,
소송의 지연으로 인한 증거멸실, 왜곡을 방지하여 실체적 진실의 발견을 가능하게 하는 등
국가형벌권의 효과적인 실현을 위해 인정되는 원칙이다.
증거금지(Beweisverbote) 독일 형사소송법 제136조의a는 금지된 신문방법이란 제목하에 다음과 같이 규정하고 있다.
「①학대, 피로, 신체상의 침해, 투약, 강요, 기망 또는 최면술에 의하여 피의자의 의사결정 및 의사활동의 자유 를 침해하지 못한다. 강제는 형사소송법이 허용하는 경우에 한하여 사용