Ⅰ. 서론
형법은 제 20조에서 ‘정당행위’라는 표제 아래 “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는행위는 벌하지 아니한다”고 규정하고 있다. 이 규정을 해석함에 있어서 형법학계의 다수설은 제 20조의 중핵이 ‘사회상규에 위배되지 아니하는행위’의
행위의 법적성격이 위법성조각사유라고 주장하는 견해도 있다; 최병각, “정당행위의 사회상규”, 형사판례연구, 2002/10, 120면.
2. 구 조
정당행위의 세부구조는 ⓐ“법령에 의한 행위”, ⓑ“업무로 인한 행위” 및 ⓒ“사회상규에 위배되지 아니하는행위”가 상호 어떠한 관계에 있는지
행위라 할지라도 책임성이 없으면 범죄가 성립되지 않는다.
예컨대, 사람을 죽인 자에게 위법성 조각사유(예, 정당방위 등)가 없더라도 행위자가 정신이상자이거나 14세 미만의 형사책임이 없는 자인 경우에는 범죄가 성립하지 아니하는 것과 같다. 책임성이란 비난 가능성 또는 형벌적응능력을 의미
행위로써 그 상황에 대처 하였을 때 그 구성요건에 해당하는 행위에 대하여 위법성조각 사유로써 처벌 하지 않는 제도를 뜻 한다.
이런 제도를 인정하는 이유는 개인적인 측면으로서 자기보호의 원리와 사회권적 측면으로써 법질서 수호의 원리를 들 수 있다. 우선 개인적인 측면에서 살펴보았을 때,
난치에 이르게 하는 중상해죄의 구성요건에 해당한다. 의사의 치료행위에 대하여 사회상규에 반하지 않는 정당행위라는 견해, 피해자의 승낙 또는 추정적 승낙으로 위법성이 조각된다는 견해, 치료행위는 상해죄의 고의가 없으므로 상해죄의 구성요건에 해당하지 않는다는 견해 등이 대립하고 있다.