1. 위법성조각사유의 전제사실의 착오의 의의
위법성조각사유의 전제사살의 착오란 행위자가 그 요건이 존재하면 위법성이 조각되는 상황이 존재한다고 오인한 경우를 말한다. 허용구성요건의 착오라고도 한다. 이러한 착오는 법률의 착오와 사실의 착오의 가운데에 위치하는 독립된 형태의 착오로
사실의 착오라고 할 수 있다. 사실의 착오는 구성요건적 사실에 대한 인식이 없는 경우임을 요한다. 따라서 구성요건적 사실에 포함되지 않는 범죄의 동기, 책임능력 또는 처벌조각사유에 대한 착오는 사실의 착오가 될 수 없다.
고의는 모든 객관적구성요건요소에 대한 인식을 요한다. 그런데 사실
착오에 해당된다. 배종대. [형법총론], 2001년, 홍문사, 380면.
(1) 개념
위법성인식이란 행위가 법질서에 반하고 그렇기 때문에 금지되어 있는 사실을 행위자가 인식하고 있음을 의미한다. 즉 위법성조각사유가 없음을 알고서도 고의로 불법구성요건을 실현시키는 자는 책임능력자로서 불법을 행하
위법성의 인식을 갖추고 있다고 하겠다. 임웅, 앞의책, 292면.
이 문제와 관련하여 책임조각사유에 해당하는지에 관하여 실정법이 헌법상의 양심의 자유를 침해하여 무효라고 착오한 경우(효력의 착오)에는 금지착오를 주장할 수 있으나 정당한 이유를 인정하기 어려울 것이다.
3)금지구성요건관
더욱 몰랐다고 주장하였면서 무죄를 구하며 상고. → 대법원은 피고인이 경찰의 단속지침을 믿은 것에 대하여, 법령에 저촉되지 않는 것으로 오인함에 정당한 사유가 인정되지 않는다고 판단하여 원심판결을 파기환송 함(1987.3.24.. 86도2673 허위공문서작성,동행사,폭행,폭력행위등처벌에관한법률위반).