착오가 문제될 우려가 있다.
- 다수설은 그 행위가 현행 法秩序에 어긋난다는 인식이면 족하므로 민법이나 행정법 등에 위반된다는 인식이 있어도 위법성인식이 있다고 본다.
CF) 위법성인식이란 법적 판단을 의미하며 단순히 도덕적, 윤리적 차원의 평가를 넘어선다는 사실에 주목할 것. 대법원은 “
1. 위법성조각사유의 전제사실의 착오의 의의
위법성조각사유의 전제사살의 착오란 행위자가 그 요건이 존재하면 위법성이 조각되는 상황이 존재한다고 오인한 경우를 말한다. 허용구성요건의 착오라고도 한다. 이러한 착오는 법률의 착오와 사실의 착오의 가운데에 위치하는 독립된 형태의 착오로
권한을 행사하려고 했는지에 초점을 맞추어서는 안된다고 한다. 그리고 행위자는 정당화적 상황에서 그에게 객관적으로 허용된 행위를 한다는 인식을 하고 있는 경우 그의 의사는 동시에 불법의 실현을 지향할 수 없기 때문에 일반적으로 정당방위상황에 대한 확실한 인식이 있으면 족하다고 본다.·
요건들을 충족하고 있는 한 이러한 행위에 의해서 생명·신체상에 유해한 결과가 야기된 경우에도 상해죄 등의 범죄가 성립하지 아니한다. 다만 이러한 의료행위에 대한 형법적 평가에 있어서는 견해의 대립이 있다.
1.구성요건해당성배제설
치료행위로서 의료침습은 의학적 준칙에 따라서 행하
착오 : 위법한 행위를 위법하지 않다고 오인한 경우로서 형법상 문제가 되나,
② 위법성의 적극적 착오 : 위법하지 않은 행위를 위법하다고 오인한 경우(반전된 금지의 착오, 환각법)로서 형법상 문제되지 않는다.
2. 종류
(1) 직접적 법률의 착오 : 금지규범 그 자체를 인식하지 못하여 허용된다