가족관계 규정과 함께 헌법 및 법률이 보장하는, 일부일처제를 바탕으로 한 혼인제도 및 가족제도를 법적으로 뒷받침하는 목적을 가진 규정으로서 그 역사는 매우 오래된 것이다.
1.1. 헌법재판소의 판결과 형법학계의 논란
- 간통죄의 위헌문제는 1990년, 1993년, 2001년에 이어 2007년까지 헌법재판소에
아내가 간통을 행한 경우, 남편의 고소에 의해서 아내와 그 상대 남성이 처벌되었으나, 남편이 이를 행한 경우에는 그 상대가 유부녀가 아닌 한 처벌되지 아니하였다(단벌죄). 그러나 현행형법은 남녀평등을 규정한 헌법 제11조의 정신에 따라 남녀 쌍방을 처벌하는 쌍벌죄를 채용하고 있다.』
점 및 ③ 현행의 호주제도가 사회현실에 맞지 않는다는 점 등이다. 그런데 헌법재판소가 호주제에 대하여 헌법불합치결정을 하였고, 드디어 2005년 민법개정에 의하여 폐지되게 되었다. 그런데 호주제폐지에 따른 충격을 완하하기 위하여 개정민법은 가족의 범위에 관한 제 779조를 신설하였다.
문제는 인간과 인간, 인간과 사회와의 상호관계를 함수로 하여 시간과 공간에 따라 그 결과를 달리할 수밖에 없는 것이고, 결국은 그 사회의 시대적인 상황·사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없다. 따라서 간통행위에 대하여 민사상의 책임 외에 형사적 제재도 가할 것인지의 여부 및 형
문제는 단순히 혼인 당사자 간의 혼인계약의 위반이라는 점을 넘어서서 헌법상의 가족제도에 대한 위협의 문제로 인식될 문제이다.
2008년 10월 30일 헌법재판소의 간통죄 합헌의견에 따르면 간통행위자에 대해서는 스스로의 자유로운 의사에 따라 형성한 혼인관계에 이은 당연한 의무와 책임에 있다.