2021년 1학기 헌법논증이론 기말시험 과제물(주관식+과제물 혼합형)
분야
zip- 목 차 -
<주관식 문제답안>
1. 탁주의 공급구역제한제도를 규정하고 있는 주세법 제5조 제3항에 관하여 헌법재판소 법정의견(헌재 1999. 7. 22. 98헌가5))은 합헌 결정을 내리면서, 과잉금지원칙 중 피해최소성을 갖췄다는 근거 중 하나로 “이 사건 법률조항은 그 단서에서, ‘주류공급사정과 주세보전상 그 공급구역을 변경할 필요가 있다고 인정될 경우에는 동일지방국세청관내에 한하여 당해 지방국세청장이 이를 변경할 수 있다’고 규정하여 공급구역제도의 탄력적 운용가능성을 제도화하고 있는바, 이는 기본권제한을 최소화하는 가운데 입법목적을 달성하려는 것으로서 공급구역제한제도가 초래할 수 있는 기본권제한의 정도는 이로써 상당히 완화될 수 있다.”는 점을 들었다. (i) 주제의 식별이 무엇인지, ii) 피해최소성심사의 주제가 무엇인지에 관한 설명을 포함하여 (iii) 이와 같이 ‘지방국세청장이 동일지방국세청관내에 한하여 공급구역을 변경할 수 있는 (심판대상법률이 규정한) 제도보다 기본권을 더 제한하는 제도인 공급구역 변경 가능성이 전혀 없는 제도가 상상 가능하다’라는 점이 피해최소성심사의 주제에 관하여 적합한 논거인지 여부를 논하시오.
2. 방역정책을 수립하면서 국가가 발표한 공식 방역정보와 배치되는 정보를 유포하거나 국가의 방역정보를 믿지 않는다고 말하거나 의문을 제기하는 자는 방역방해행위죄로 처벌하는 법률이 제정되었다고 가정하시오. (i) 인식적 이유와 비인식적 이유가 무엇인지 설명하고, (ii) 그 둘을 구별하지 않는 사고가 어떤 결과를 가져오는지를 논하여, (iii) 위 입법을 비판적으로 검토하시오.
3. 머리를 깎는 수단으로 미용사의 노동을 이용하고 미용사가 머리를 잘 깎지 못하면 다른 미용실로 가는 행위가 인간을 한낱 수단으로 취급하는 것인지 아닌지를, 한낱 수단 취급 행위의 요건에 의거하여 논하시오.
<과제형 문제답안>
4. 아래 사안을 읽고 아래 (1), (2)에 답하시오.
참고문헌
1. 탁주의 공급구역제한제도를 규정하고 있는 주세법 제5조 제3항에 관하여 헌법재판소 법정의견(헌재 1999. 7. 22. 98헌가5))은 합헌 결정을 내리면서, 과잉금지원칙 중 피해최소성을 갖췄다는 근거 중 하나로 “이 사건 법률조항은 그 단서에서, ‘주류공급사정과 주세보전상 그 공급구역을 변경할 필요가 있다고 인정될 경우에는 동일지방국세청관내에 한하여 당해 지방국세청장이 이를 변경할 수 있다’고 규정하여 공급구역제도의 탄력적 운용가능성을 제도화하고 있는바, 이는 기본권제한을 최소화하는 가운데 입법목적을 달성하려는 것으로서 공급구역제한제도가 초래할 수 있는 기본권제한의 정도는 이로써 상당히 완화될 수 있다.”는 점을 들었다. (i) 주제의 식별이 무엇인지, ii) 피해최소성심사의 주제가 무엇인지에 관한 설명을 포함하여 (iii) 이와 같이 ‘지방국세청장이 동일지방국세청관내에 한하여 공급구역을 변경할 수 있는 (심판대상법률이 규정한) 제도보다 기본권을 더 제한하는 제도인 공급구역 변경 가능성이 전혀 없는 제도가 상상 가능하다’라는 점이 피해최소성심사의 주제에 관하여 적합한 논거인지 여부를 논하시오.
① 이 문제는 국가가 국민의 기본권을 제한함에 있어서 과잉금지원칙 중 침해최소성의 원칙 즉 피해최소성을 제대로 적용하였는가를 그 주제로 하고 있다. 헌법 제37조 제2항에 “국민의 모든 자유와 권리는 ... 필요한 경우에 한하여 제한할 수 있다”고 하여 과잉금지원칙을 규정하고 있는데, 그 과잉금지원칙 중의 하나가 바로 피해최소성의 원칙인 것이다.
② 피해최소성의 원칙은 두 가지 측면을 갖는데, 그 하나는 사실적인 심사부분으로, 기본권을 제한하면서도 동등한 공익을 달성할 수 있는 대안이 있다면 그 대안을 취해야 한다는 것이며, 다른 하나는 규범적인 심사 부분으로 공익을 저해하는 성격을 갖지 않는데도 공익을 저해하는 행위로 간주되거나 공익 저해행위와 같은 범주로 막연히 묶어 제한하는 것은 허용되지 않는다는 것이다.
③ 피해최소성의 주제로 탁주공급구역의 제한 문제를 살펴보면, 이 사안에서의 공익성은 탁주의 경우는 소주 등 다른 주류에 비하여 그 성질상 상하기 쉽기 때문에 공급구역을 제한할 필요가 있다는 데 있다. 따라서 그러한 탁주의 부패가능성을 고려한 적절한 선택권을 주는 것이 아닌 강제성을 띠고 그 공급구역을 제한하는 제도는 피해최소성의 취지에 비추어 적합하지 않아 위헌성이 매우 크다고 할 수 있다.
- 중략 -
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