2. 강행법규와 임의법규의 구별
임의법규는 당사자의 의사에 의하여 그 법규의 적용을 배제할 수 있는 규정을 말한다. 민법 제105조나 제106조가 「법령중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정」이라고 하는 것이 임의규정이다. 예를 들어, 민법 제565조는 「중도금의 지급 전에는 매수인은
II. 本論
1.無瑕疵裁量行使請求權의 특성(보통의 개인적 공권과의 차이)
(1)재량영역에서의 주관적 공권으로서 無瑕疵裁量行使請求權(인정영역상 특성)
-無瑕疵裁量行使請求權은 현대행정에서 재량영역이 확대됨에 따라 발전된 것이다. 즉, 종래의 행정법이론에서는 강행법규가 존재하
강행규범)에 관한 범위가 점차 확대되어 가고 있어 제재의 가능성이 커져가고 있다
⑥국제법에는 강제성이 결여 되어있다
신호등체계와 같이 그 존재자체로 국제법은 구속력을 가질 수 있으며, 지키지 않는 국가가 있는 반면, 지키고 있는 국가가 훨씬 더 많다.
(2)국제법의 긍정론에 대한 논거
①
강행법규와 임의법규가 있을 수 있다. 그런데 사실인 관습은 사적 자치가 인정되는 분야 즉 그 분야의 제정법이 주로 임의규정일 경우에는 법률행위의 해석기준으로서 또는 의사를 보충하는 기능을 하지만 그 분야의 제정법이 주로 강행규정일 경우에는 법적 효력을 부여할 수 없다(대판 83.6.14. 80다3231
같이 효력상의 문제는 아니다. 즉 두 규범이 양립할 수 있는가, 만약 양립할 수 없다면 어느 규범을 우선적으로 적용하느냐 하는 문제이지 하나는 무효가 되고 다른 것은 효력을 유지한다는 식의 문제는 아니라는 것이다.
일반적으로 국제법상 강행법규(jus cogens)는 임의법규(jus dispositivum)에 우선한다.