[판례] 제32장 강간과 추행의 죄
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![[판례] 제32장 강간과 추행의 죄-2](http://images.happyhaksul.com/thumb/228/227108-0002.gif)
분야
hwp강간죄의 객체
폭행․협박의 정도
‘추행’의 범위와 정도
실행의 착수
법조경합관계
죄수
위법성
준강간죄와 심신상실 상태
피보호감독의 범위
강간죄 소추조건(친고죄)의 적용범위
상해 해당 여부
특별법상 구성요건
大判 1998.2.27, 97도1757
피고인 A, B, C(女)는 피해자 甲을 강간하기로 공모․합동하여, 피고인 A는 피해자에게 옷을 벗으라고 하면서 뺨을 때리고, 피해자가 집 밖으로 도피하자 피고인 B는 피해자를 쫓아가 발로 피해자를 걷어차면서 “왜 안 대어 주느냐, 내가 여자라면 대어 주겠다.”고 말하고, C(女)는 피해자의 뺨을 때리고 머리채를 잡아 피해자를 피고인 A가 있는 방으로 밀어 넣은 뒤, 피고인 B, C는 그 옆방에서 망을 보고, 피고인 A는 피해자를 방안으로 끌고 들어가 강간한 사례
ꁾ 강간죄의 객체
大判 1996.6.11, 96도791
[1] 형법 제297조는 ‘폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자’라고 하여 객체를 부녀에 한정하고 있고 위 규정에서 부녀라 함은 성년이든 미성년이든, 기혼이든 미혼이든 불문하며 곧 여자를 가리키는 것이다. 무릇 사람에 있어서 남자, 여자라는 성(성)의 분화는 정자와 난자가 수정된 후 태아의 형성 초기에 성염색체의 구성(정상적인 경우 남성은 xy, 여성은 xx)에 의하여 이루어지고, 발생과정이 진행됨에 따라 각 성염색체의 구성에 맞추어 내부생식기인 고환 또는 난소 등의 해당 성선(성선)이 형성되고, 이어서 호르몬의 분비와 함께 음경 또는 질, 음순 등의 외부성기가 발달하며, 출생 후에는 타고난 성선과 외부성기 및 교육 등에 의하여 심리적, 정신적인 성이 형성되는 것이다.
그러므로 형법 제297조에서 말하는 부녀, 즉 여자에 해당하는지 여부도 위 발생학적인 성인 성염색체의 구성을 기본적인 요소로 하여 성선, 외부성기를 비롯한 신체의 외관은 물론이고 심리적, 정신적인 성, 그리고 사회생활에서 수행하는 주관적, 개인적인 성역할(성전환의 경우에는 그 전후를 포함하여) 및 이에 대한 일반인의 평가나 태도 등 모든 요소를 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 결정하여야 한다.
[2] 피고인이 어릴 때부터 정신적으로 여성에의 성귀속감을 느껴 왔고 성전환 수술로 인하여 남성으로서의 내․외부성기의 특징을 보이지 않게 되었으며 남성으로서의 성격도 대부분 상실하여 외견상 여성으로서의 체형을 갖추고 성격도 여성화되어 개인적으로 여성으로서의 생활을 영위해 가고 있다 할지라도, 기본적인 요소인 성염색체의 구성이나 본래의 내․외부성기의 구조, 정상적인 남자로서 생활한 기간, 성전환 수술을 한 경위, 시기 및 수술 후에도 여성으로서의 생식능력은 없는 점, 그리고 이에 대한 사회 일반인의 평가와 태도 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 보면 사회통념상 여자로 볼 수는 없다.
ꁾ 폭행․협박의 정도
大判 2000.8.18, 2000도1914
강간죄에 있어 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.
(○) 피해자를 여관방으로 유인한 다음 방문을 걸어 잠근 후 성교할 것을 요구하였으나 피해자가 이를 거부하자 "옆방에 내 친구들이 많이 있다. 소리지르면 다 들을 것이다. 조용히 해라. 한 명하고 할 것이냐? 여러 명하고 할 것이냐?"라고 말한 경우(2000도1914).
(×) 피고인과 피해자가 전화로 사귀어 오면서 음담패설을 주고받을 정도까지 되었고 당초 간음을 시도한 방에서 피해자가 "여기는 죽은 시어머니를 위한 제청방이니 이런 곳에서 이런 짓을 하면 벌받는다"고 말하여 안방으로 장소를 옮긴 경우(91도546).
(×) 피해자로부터 연락을 받고 만나 같이 술을 마신 뒤 피해자가 여관비를 계산하여 여관에 들어가 피고인은 먼저 자고 피해자는 피고인이 잠든 뒤에 잠을 잔 사실, 피고인이 아침에 깨어 보니 피해자가 옆에서 잠을 자고 있어서 순간적으로 욕정을 느껴 피해자의 옷을 벗기고 성교하려고 하자 피해자는 잠에서 깨어나 하지 말라고 하면서 몸을 좌․우로 흔드는 등 거부하였으나 몸을 일으켜 그 장소에서 탈출하려고 하거나 소리를 질러 구조를 요청하는 등 적극적인 반항은 하지 않은 사실, 피고인은 피해자의 몸을 누른 채 한 번만 하게 해달라고 애원하듯이 말하면서 피해자의 반항이 덜해지자 성교하던 도중 호출기가 여러 번 울리자 더 이상 계속하지 않았고, 그 후 피고인은 피해자에게 연락할 때까지 잘 지내라고 하면서 피해자와 같이 여관에서 나온 사실 등 피고인이 피해자를 간음하게 된 경위와 피해자와의 관계, 당시의 정황 등 모든 사정을 종합할 때 피고인은 피해자의 의사에 반하는 정도의 유형력을 행사하여 피해자를 간음한 것에 불과하고, 그 유형력의 행사가 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도에 이른 것은 아니다(99도2608).
(○) 대학4학년인 피해자는 피고인이 손목을 비트는 등 강제로 여관에 끌고 들어가서 강간을 하였다고 진술하나, 당시 여관주인이 방을 안내하였지만 창피해서 구조를 요청하지 아니하였으며, 며칠 후 또다시 피해자의 집에서부터 피고인의 하숙집까지 강제로 끌려가 강간을 당하였다고 하나, 화상을 입고 담배불로 온몸을 지지는데도 하숙집 주인에게 구조를 요청하지 아니한 경우(90도1562).
ꁾ ‘추행’의 범위와 정도
大判 2002.4.26. 2001도2417
[1] 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다.
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