악법도 지켜야 하는가에 관하여 자연법 사상과 법실증주의 법학의 관점
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hwp에 관하여 자연법 사상과 법실증주의 법학의 관점을 설명하라
근대의 법학 사상을 통하여 현대는 실정법을 근거로 하는 법 해석이 보편화되어 있다. 이와 같은 사상은 고전적인 물음인 “악법도 지켜야 하는가?” 에 대해서 많은 논쟁이 일게 되었으며, 현대의 실정법 적 법 해석에 비추어 볼 때 악법도 지켜야 함이 타당하다고 보는 것이 현대 사회질서 확립을 위한 기초적 배경으로 해석해야 한다고 생각한다. 그에 따른 이론적 근거로서 법실증주의를 들 수 있다.
1. 법실증주의(法實證主義)
法實證主義란 19세기의 형이상학적 이론을 배척한 자연과학과 실증주의의 영향을 받아 논증할 수 없는 철학의 형이상학과 가치론은 학문의 영역이 아니다라는 이론적 근거를 바탕으로 하여 실제로 증명할 수 있는 것만을 법학의 연구대상으로 삼은 학문을 말한다. 이러한 법실증주의는 자연법을 인정하지 않는 전제로서 그 출발점을 만들어 놓았으며, 이에 근거하여 실정법의 완전 무결함을 전제로 하여 모든 사물의 관점을 판단하였다. 이와 같은 실정법 근거의 법실증주의는 규범과 존재 즉 당위와 사실을 엄격하게 구별하여 해석함으로써 그 가치중립성을 법학의 기본개념으로 취하게 되었다. 이러한 법실증주의는 근본적으로 법과 도덕 즉 다시 말해 실정법과 자연법을 분리하여 법 자체가 가장 최우선이라는 실정법 중심의 사상을 확보하고 그에 따라 법 해석에 있어서 법 이 외의 요소를 완전히 배제하는 것을 원칙으로 하고 법의 3단 논법을 그 해석 방법으로써 중요시하게 되었다. 이는 다시 말해 법의 안정성을 추구함을 나타내는 것으로써 법을 주권자 또는 승인된 권위기관(국가)의 명령으로 보는 것으로써 법의 효력으로부터 승인을 구한다는 전제를 안고 있다. 이처럼 실정법 중심의 법실증주의는 역사법학, 개념법학, 일반법학, 분석법학, 순수법학에 그 영향을 주게 되었다.
다시 말해 법전(法典)의 논리적 완결성(完決性)과 법규(法規)의 무흠결성(無欠缺性)을 전제로 법률문제의 해결은 법규를 대전제(大前提)로 하고, 구체적 사건을 소전제(小前提)로 하여 논리적으로 결론을 내리는 것이라고 하는 개념법학과 역사법학, 그리고 일반적으로는 논리분석(論理分析)을 중시하는 법학인 일반법학과 분석법학으로서 그 실정법적 법 실증주의는 발전하게 되었다.
마지막으로 순수법학은 법실증주의의 하나로써 가장 극단적인 면을 보이는 학문으로써 법의 자율성과 고유성의 정신을 누구보다도 강조한 논리로써 켄젠에 의해 체계화 되었다. 켈젠은 순수법학의 요체를 ‘순수’라고 개념짓고 법 외적인 요소 즉 정치, 도덕, 사회적 관행등에 의하여 침해 받아서는 안된다고 주장하였다. 물론 실정법이 언제나 한결같이 법 외적인 요소로부터 침해 받지 않는다는 것은 현실적으로 불가능 하다는 것을 켈젠 역시도 알고 있었지만, 켈젠은 물론 법 실증주의 전반의 일반적인 학문적 이념들은 다만 법 외적 침해는 직접적 혹은 당위적이지 않아야 한다는 것을 보충하여 설명하였다. 또한 순수법학은 일반법학의 성과를 계승하면서, 법의 존립근거, 즉 법의 효력에 대하여 그와 같은 법률실증주의를 관철시킨 이론이라고 할 수 있다. 일반법학에서 법의 자율성을 지킨다고 하면서, 법의 효력에 대하여는 수범자들의 승인 혹은 내적 확신이라는 심리적, 혹은 사회학적 요소에 의존하고 있는 것에 대하여 반대하는 점에서 켈젠의 이론은 일반법학과 구별된다고 할수 있다.
이와같은 켈젠의 순수법학은 그 일반법학의 이념을 통하여 법의 효력에을 관철시킨 사상이라고 할 수 있다. 즉 일반법학에서 법의 자율성을 강조 하였다고 한다면, 켈젠의 순수법학에서는 법의 效力에 대하여서는 수범자들의 내적 확신과 승인 혹은 사회적 요소와 심리적 요소에 의해서 이루지지 않는다는 의미에서 일반 법학과 그 차이점을 둘수 있으며, 켈젠은 법의 효력 근거를 법 자체적으로 구해야 한다고 주장하였다. 이러한 주장이 체계화 되어 나타난 것이 법단계설이다. 또한 어떠한 법이든 법질서, 법체계이든 간에 그 자체 내에서 그 효력근거를 주장할 수 있으며, 법 효력의 근거로서 법 외적 요소 즉 도덕이나 정치적 역학관계 그리고 경제적 효율성이나 사회적 관행등이 아닌 합법성 자체에서 찾을수 있다고 주장하였으며, 어떤 개별 법의 효력, 타당근거는 그것이 바로 전체 법체계에서 발해지고, 또 그에 부합한다는 사실 자체에서 연유한다는 것이다.
이는 또 다른 면으로 생각하여 본다면 판결의 효력, 시행령의 효력, 법률의 효력에 대하여 우리는 모두 같은 대답을 상상할 수 있다. 이렇듯 켈젠의 법효력은 사뭇 형식적이며, 절차적고 켈젠의 순수법학은 법을 내용적으로 정당화시키는 이론이 아니라 할수 있으며, 따라서 켈젠의 순수법학을 논리적으로 관철시키면 내용적으로 법이 될 수 없는 것은 아무 것도 없게 된다. 즉 형식적으로 그리고 절차적으로 상위의 법의 수권에 의해서 정해지면 그것의 합법성은 긍정되고 따라서 법의 효력도 인정되는 것을 뜻한다. 쉽게 풀어 설명한다면 이는 한가지 법 체계에 있어 다른 법 체계에 그 효력을 인정함으로써 악법 일지라도 그 효력을 위한 당위성을 다른 법 체계에서 찾을 수 있다면 그 정당성에 대해서 무책임한 논리가 아닌가 하는 것이다.
하지만 이처럼 무책임 하게 느껴지는 켈젠의 효력론은 그 자체가 법 체계가 아닌 이론적 근거에 지나지 않다는 것을 경과 하지 말아야 하며, 효력설에 대한 보충적 이론으로서 켈젠은 법단계설을 또한 주장하고 있다. 하위 법률의 위법성이 있다면 상위 법률에 의하여 그 정당성을 인정 받으면 된다는 원칙을 가지며, 하지만 상위 법률의 판결이 나기 전까지는 그 위법성이 사라지지 않는다는 의미의 논리이다. 이는 현대 우리나라의 형법의 형태와 유사한 형태을 지니고 있음을 알수 있다.
