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hwp제 1 절 독일민법 제313조 제정 이전의 규율
I. 독일민법 성립 이전의 규율
19세기에 개인주의, 사유재산제도와 계약자유의 원칙 등을 배경으로 개인의 의사가 중요한 계약의 연원으로 인정되어 합의에 절대적인 힘이 부여되게 되었고 clausula원칙은 그 중요성을 상실하였으며, 이후 Windscheid가 ‘전제론’을 전개하였는데 Windscheid, Die Lehre des Romischen Rechts von der Voraussetzung, 1850.
‘전제’란 동기와 조건의 중간에 있으며, 모든 계약에는 묵시적 전제가 있어서 계약 체결시 전제되었던 상황이 변경되면 계약은 효력을 잃는다고 하였다. 그러나 ‘전제’라는 용어가 계약 당사자의 단순한 일방적 동기와 명백히 구별될 수 있는 유용한 법적 개념이 아니라는 근거와 표의자가 ‘전제’를 주장하여 받아들여지면 계약준수의 원칙이 해쳐질 위험이 있어 상사거래의 안전을 해칠 수 있다는 이유로 독일민법전에 포함되지 못했다. 백태승, “독일 행위기초론의 발전과 최근동향”, 저스티스, 제25권, 제1호, 한국법학원 1992. 7. 54면.
그 결과 2002년 개정 전까지의 독일 민법전, 그리고 프랑스 민법전의 clausula 원칙에 대한 성문화가 부인되었고 예상치 못한 사정변경의 경우에 구제책을 제공하지 못했다. Momberg Uribe(주 11), 35면.
Ⅱ. 독일민법 성립 이후 제2차 세계대전 이전의 규율
제1차 세계대전 이후 인플레이션으로 인한 극심한 경제적 변동과 관련하여 채무자가 계약 성립 당시의 급부를 이행하는 것이 신의칙과 공평에 현저히 반하여 과도한 희생과 비용이 발생하는 경우 ‘경제적 불능문제’로 해결하고자 하였다. Kegel/Rupp/Zweigert, Die Einwirkung des Krieges auf Vertrage, Berlin 1941, S. 71 ff.
(백태승(주 45), 62면에서 재인용.)
이러한 해결은 채무자가 계약이 유지되기를 원하는 경우에도 계약이 해소되는 문제가 있었다.
이후 1920년 수증기 공급사례에 대한 판결에서 석탄가격의 폭등으로 인한 수증기 공급가액이 급등하는 상황에 대해 신의칙과 공평의 이념에 비추어 기대 불가능한 희생을 초래하게 된다고 보아 ‘기대불가능이론’으로 경제적 급변과 관련한 문제를 해결하고자 하였다. 임차인은 경영목적으로 장소를 대가를 주고 임차하고, 이와 함께 영업상 필수적인 수증기를 임대인으 로부터 받기로 약정하였다. 이후 수증기를 발생시키는데 필요한 석탄의 가격이 폭등하여 수증기를 공 급하는데 있어 약정한 1년분 차임의 약 10배를 상회하는 결과가 발생하자 임대인은 증액을 요구하였 다. 제국재판소는 “신의칙과 공평의 이념에 비추어보면 그와 같은 경제적 급변 상황은 당사자에게 기 대 불가능한 희생을 초래하게 하므로 그로부터 발생한 손해는 양당사자가 공평하게 분담하여야 한 다”고 판시하여 기대불가능이론을 통한 사안해결을 도모하였다. (백태승(주 45), 63면.)
물가상승을 이유로 한 금전급부의 증액과 관련한 사안에서 clausula원칙과 Windscheid의 ‘전제론’이 독일민법에 수용되지 못하여 민법전 내에서의 해결이 용이하지 않았고 이를 해결하기 위해 1921년 Oertmann이 행위기초론을 주창하여 이 이론이 많은 사안에 적용되었다. Oertmann은 “행위기초란 계약체결시 나타나고 상대방에게도 중요성이 인식되어 이의가 주장되지 않는 일방 당사자의 표상 또는 행위의사가 그 기초위에 세워지는 어떠한 사정의 존재 또는 발생에 관한 양당사자의 공통된 표상”이라고 하였다. Oertmann은 Windscheid의 ‘전제론’의 표의자의 주관적 요소인 ‘전제’와 관련한 문제점을 탈피하고자 행위기초를 행위 자체의 객관적 요소로 보아야 한다고 주장하였다. 백태승(주 45), 54-55면.
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