분야
hwpI. 법철학의 정의
1. 정의란
2. 정의와 평등
3. 정의와 형평
4. 인간적인 정의의 실현과 그 한계
II. 법과 도덕
1. 법과 도덕의 근본적 차이
2. 법과 도덕의 관계
3. 법률의 도덕화 기능
4. 형사책임과 도의책임
1. 정의란 무엇인가?
정의는 경험을 통해서만 알 수 있는 것은 아니며, 스스로에게 ‘정당하다’고 생각하는 것을 추구하고 있다는 것은 확실히 경험이 가르쳐준다. 주관적 요소, 즉 가치관이 들어있다.
내용을 갖지 않는 법은 있을 수 없다. 그러나 법의 내용을 분석하면 반드시 정의의 문제가 제기된다. 국민의 의식으로 법이 법이라 말할 수 있기 위해서는 정당성, 즉 정의라는 요소를 포함해야 한다. 현실로 어느정도 법에 포함되는지는 별개의 문제이다. 정의는 때로는 인간의 하나의 덕이라는 관점으로부터 고찰된다. 토마스아퀴나스는 “ 정의란 각자에게 그의 것을 주고자 하는 항상 불변의 의지이다”라는 정의는 그 하나의 예이다.
동양에서는 의라는 말은 공자보다도 오히려 맹자에 의해 일반화되고, 도덕적 의미를 얻게 되었다. 의는 올바르다거나, 정당하다거나, 합당하다라는 의미로 이해되고 있다. 명치시대 이후 의(義) 대신에 정의(正義)라는 말이 일반적으로 쓰이게 된다.
롤즈의 대저 은 다소 복잡하나, 칸트류의 이념적인 것과 사회 계약적인 것이 훌륭하게 배합된 것이라는 점이 특징이다. 먼저 원초상태에 놓여져 있음을 상정하고, 모든 국민에게 기본적 자유를 평등하게 주어야 한다는 것이 정의의 제1원리라 하였다. 다음 사회에 경제적 불평등이 발생하지 않도록 혜택받지 못한 사람들에 대하여 경제적 복지를 실시하는 것을 제2의 원리라고 한다. 제1의 원리에서 말하는 자유는 자유를 위해서만 제한되어야 한다고 한다.
원초상태나 국민의 부지의 베일이라는 상정에서 출발하는 정의론에 대하여서는 정당하게도 비현실적이요, 이론적으로 불충분하다는 비판이 있다. 롤즈의 덕택에 정의가 무엇인가 하는 것이 보다 이해하기 쉽게 되었다고는 할 수 없을 것이다.
2. 정의와 평등
라드부르흐는 정의의 이념을 형식적으로만 파악하여, 그 내용을 ‘ 같은 것을 같게, 다른 것을 다르게 다루는 것’ 이라 했다. 이것으로 정의의 설명(정의=형식적 평등)은 끝난다고 할 수 있다.
평균적 평등과 배분적 평등의 개념이 포함되어 있기는 하지만, 이것만으로는 구체적인 내용을 생각하지 않고 도대체 어떠한 것을 같게, 어떠한 것을 다르게 다루어야 하는가를 알 수 없습니다. 정의의 형식적인 이해는 전혀 도움이 안 된다고 할 수 있다.
라드브루흐가 말했듯이 도둑이 미리 자기의 ‘일’의 희생자가 될 사람이 갖고 있는 돈과 재산을 잘 조사하여 늘 누진과세와 같은 방법으로 훔칠 금액을 정한다고 한다면, 이 경우에도 ‘배분적 정의’는 실현되고 있다고 해야 할 것이다.
