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hwp하버마스는 『사실성과 타당성』에서 사적 자율성의 보장을 공적 자율성과 동시적이며 법의 형식 속에 내재해 있다고 말한다. 그리고 상호 경쟁관계에 있지 않는 이 자율성들은 법적 주체가 수신자로 그치지 않고, 동시에 저자임을 강조한다. 다시 말해, 법의 정당성은 법적 주체를 단순히 법적 주체를 수신자로 규정하며 이 수신자들의 권리를 보장하는 것에 그치지 않고 법으로 규정된 절차를 통해 법적 주체의 참여를 보장함으로서 이루어진다. 법의 정당성은 법적 수신자에 대한 사적 자율성의 보장이라는 사실성과 법의 저자로서 공적 자율성의 보장이라는 타당성이 긴밀한 연관관계를 갖는다. 여기까지는 누구나 합의 할 수 있다고 생각한다. 대한민국 헌법 1조 2항과 10조에서 볼 수 있으며, 우리가 중·고등학교 윤리 수업에서 배웠듯이 국민주권과 불가침의 기본적 인권이라는 것은 그렇게 낯설지 않다. 대한민국 헌법 1조 2항 대한민국주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다. 10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.
심지어 대한민국 헌법은 대한민국이 민주공화국이라고 명시하고 있다. 그렇다면, 하버마스가 법의 정당성을 이야기 하며 인권과 국민주권, 사적 자율성과 공적 자율성, 그리고 민주주의 원칙의 관계를 설명하는 것은 우리에게 의미 없는 것일까? 이미 지나간 문제일까?
하버마스가 말하는 법의 정당성은 외적 행위의 규범으로 작용하고 사실적인 강제력을 행사하는 법을 지켜야 하는 정당성을 제공하는 것은 아니다. 오히려 법이 정당성을 가질 수 있는 조건을 찾는다. 그런데 법은 누구나 반드시 지키며 사는 것 같지는 않지만, 법이 없어져야 한다고 생각하지는 않는다. 또는 사회적으로 이슈화된 판결에 대해 어떻게 이럴 수 있냐며 그 타당성에 대해 묻기도 한다. 법은 강제적 규범으로서 사실적인 힘을 가지고 있는 행동 규범이기는 하지만, 행동에 대해 직접적으로 강력하게 영향을 미치지는 못하며 적어도 어떤 것을 해서는 안된다는 지식을 제공할 뿐이다. 그리고 법은 타당성 요구로부터 자유로운 절대적인 당위의 체계도 아니다. 그렇다면, 우리는 법을 왜 지켜야 하는지에 대한 물음은 유효할 것이다.
그런데 왜 하버마스는 법의 정당성을 요구하고 이에 대해 설명하려는 것일까? 현대 사회 법이 잘못 구성되어 있고 따라서 범죄를 막는데 적절한 수단이 되지 못했기 때문일까? 그래서 정당화 과정을 통해 법이 사적 자율성과 공적 자율성을 보장을 했고 의견형성과 의지형성의 과정을 거치고 정당한 민주주의적 절차가 이루어졌다는 것을 보여줌으로써 도덕을 대신해 법의 강력한 권위를 세우려는 것일까? 대체 왜 하버마스는 법을 문제 삼는 것일까? 하물며 체계의 생활세계에 대한 식민지화라는 명제를 해소하려면 체계에 대한 비판을 해야 맞지 않을까? 그런데 하버마스는 법을 체계와 생활세계 사이에 위치시켜 이들의 관계를 매개하려고 한다. 법을 체계의 하부 체계로 보지 않고, 생활세계에서 자율화된 이익관심들의 갈등에 대한 통합의 요구로 등장하는 것으로 본다. 그래서 하버마스는 체계의 생활세계에 대한 압력으로부터 법을 매개로 하여 체계의 압박을 완충시키려고 한다.
이러한 의문을 다음과 같이 정리하려고 한다. ①대한민국에서 인권과 입법권의 보장으로 법에 대한 정당성 물음은 완결된 것인가? ②하버마스가 경계하는 현대사회의 문제는 무엇인가? ③법의 정당성의 원칙? ④권리에 대한 실질적인 보장은 어떻게 가능한가?
①대한민국에서 인권과 입법권의 보장으로 법에 대한 정당성 물음에서 자유로울 수 있는가?
법에 대한 정당성 요구
법은 통치의 수단인가? 아니면 권리의 보루인가? 하버마스는 행동 기대를 안정화 시키는(어떤 행위를 했을 때 그 행위에 대한 결과가 어떻게 될지 예측가능하게 하는 것) 것으로서 생활세계의 배후지식과 권위를 주장하며 폭력을 소유하는 고대적 제도 그리고 법을 구분한다.
“법 집행의 사회적 사실성과는 달리 더 이상 법질서의 정당성 주장과 내적 관계를 갖지 않는다. 법의 규범적인 자기이해는 외부로부터 법체계로 개입해 들어오는 사회적 사실에 의하여 부정될 수 있다. 여기서 사실성과 타당성은 서로 외적 관계를 맺게 된다. 왜냐하면 현재 통용되고 있는 법이 함축하는 규범적 의미와 법적 결정을 실제로 지배하는 사회적 제약이라는 두 계기는 서로 독립적으로 기술 될 수 있기 때문이다.”(『사실성과 타당성』, 61쪽.)
“법의 타당성 양식 속에는 국가에 의한 법집행의 사실성이라는 계기와 자유를 보장한다는 점에서 합리적이라고 주장하는 법률제정 절차의(근거짓는 힘의) 정당성이라는 계기가 서로 얽힌다.”(『사실성과 타당성』, 55쪽.)
법과 권리의 관계(인권과 인민주권의 관계)
