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분야
ppt2.제 2 절 상법의 이념
3.제 3 절 상법의 법원과 효력
'상(商, Handel)'이란 경제학적 개념으로서 그 기본적인 내용은 "유형재화(有形財貨)의 전환(轉換)을 매개(媒介)하는 것"이라 할 수 있겠다. 이러한 의미의 상을 우리는 고유한 의미의 상이라 부른다.
그러나 경제가 발전하에 따라 상의 개념은 점점 확대된다. 1907년의 프랑스상법전(code de commerce)은 이러한 경제적 의미의 상뿐만 아니라 이와 관련이 없는 활영업과 같은 것도 상행위(商行爲, acte de commerce)에 포함시켜 그 규율대상으로 삼게 되었다. 한편 1897년의 독일 신상법(Handelsgesetzbuch)이나 1911년의 스위스채무법은 주관주의 내지 절충주의의 입법을 취하여 상인(Kaufmann)의 개념을 먼저 정립해 놓고 그 상인이 영업으로 하는 행위나 영업을 위하여 하는 행위는 모두 상법전의 적용대상이 되게 함으로써 "상"의 개념은 더욱 넓어졌다고 할 수 있다. 우리는 이를 법률적 의미의 상이라 부른다.
이런 범주가 확대된 상법들을 통일시키기 위해 몇가지의 학설들이 주장되었다.
1) 매개행위설(1875년) - Goldschmidt가 주장. 상품유통을 매개하는 모든 활동을 상법의 규율대상으로 보았다. 그러한 매개행위와 관련되지 않는 원시생산자의 매매행위나 출판, 인쇄, 촬영 등의 영업부문은 상법의 적용대상으로 설명하기 힘들다.
2) 집단거래설(1902년) - Heck에 의하면 상법은 '법률행위에 의한 집단영업거래에 관한 법'이라고 한다. 그러나 거래의 집단성이 상법에만 나타나는 것이 아니므로 설명하기 힘들다.
3) 역사적 관련설(1903년) - Lastig에 의하면 법률상의 상은 '상품유통의 매개와 관계가 있거나 이로부터 전문화하였거나 분화된 형태로 발전된 영업활동의 총체'를 뜻한다고 한다. 이 학설 역시도 통일적인 '상'을 설명하는데는 한계가 있다.
4) 법률제도의 집합체설(1921년) - Lehmann은 상법의 대상을 '법률적 의미의 상을 위하여 필요하고 유익한 각종의 법률제도와 법률규정의 집합체'로 보았다. 그러나 이 학설은 실질적 의미의 상이 무엇이냐에 대해서 직접적인 개념정립을 시도하였다고 보기 어렵다.
5) 기업법설(1921년) - Wieland는 경제학에서 형성된 기업이라는 개념을 중심으로 실질적 의미의 상법을 설명한다. 그리하여 상법은 기업생활의 특수한 수요에 응하기 위하여 형성된 기업에 관한 법이라고 한다. 이 학설은 상법의 대상인 생활관계를 비교적 내용면에서 통일적으로 파악하는 데 성공한 학설이라고 할 수 있다. 이 설은 우리나라에서도 거의 통설적 지위를 누리고 있다.(경제학적 측면)
6) 상적 색체설(1938년) - 일본의 다나까는 상법을 상적 색채를 띤 거래법으로 명명하면서 일반 사법상의 법률관계가 무색(無色)임에 반하여 상법상의 법률관계는 색채가 있는데 이 색채는 영리성, 집단성, 개성상실성 등으로 설명된다고 한다. 이 입장은 외부적 특징만을 파악하는데 그친 감이 있다.
7) 대상추구포기설(1958년) - J.v.Gierke는 오늘날 확대된 법률상의 상의 범위를 하나의 단일개념으로 설명하려는 시도 자체가 불필요한 낭비이며 모든 설은 불투명하다고 비판한다.
