Ⅲ 가처분제도의 준용 가능성
1 의의
행정소송법은 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원 조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다라는 준용규정을 두고 있다.
따라서 민사집행법상의 가처분제도가 취소소송에도 준용되는지가 문제된다. 이에 대한 학
소송법상의 효력에 불과. 기속력은 기판력보다 널리 직접적으로 행정청을 구속하는 것. 실정법에 의해 부여된 특수한 효력.---통설입장
3)판례
“ -- 기판력이 있으므로 그 행정청은 같은 사정아래 같은 이유로 행정처분의 취소를 할 수 없는 구속력을 받는다.”고하여 기판력설을 취하는 듯
4)
Ⅱ. 민사소송법의 가처분규정의 준용여부
1. 문제의 소재
집행정지제도는 소극적으로 계쟁처분등의 효력내지는 집행을 잠정적으로 정지시키는 데 불과하므로 적극적으로 수익처분을 행정청에게 명하거나 명한 것과 동일한 상태를 형성시킬수 있는 민소법상의 가처분제도가 취소소송에도 준용
법상행정행위와 같다고 파악한다. 단 예외적으로 공권력적 사실행위나 처분법규에 처분성을 인정하기도 한다.
(2) 절차법적 개념설 (이원설)
종전의 행정행위 중심의 처분개념으로서는 국민의 권익구제의 한계가 있어, 형식적 행정행위 등을 절차법적으로 취소소송의 대상인 처분 개념에 포함시킨다
법 제8조2항)
(1) 소극설
1) 권력분립원칙과의 관련에서 법원은 구체적인 사건에 대한 법적용의 보장적 기능을 가지는 것이므로 행정처분의 위법성 여부를 판단할 수는 있으나 그 판단에 앞서 행정처분에 대한 가처분을 하는 것은 사법권의 범위를 벗어나는 것이다.
2) 집행정지제도는 민사소송법상