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[현대사회와 법] 양심적 병역거부

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레포트 > 사회계열
2009.05.14
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소개글

[현대사회와 법] 양심적 병역거부에 대한 자료입니다.

1. 병역법 제88조 제1항에서 말하는 정당한 사유에 양심의 자유가 포함되는지 여부

2. 이익 형량

3. 병역법 제88조 제1항의 위헌여부

4. 추가 논의

본문내용

1. 병역법 제88조 제1항에서 말하는 정당한 사유에 양심의 자유가 포함되는지 여부

1.1 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유
문제가 되는 조항인 병역법 제88조 제1항은 다음과 같다.
제88조 (입영의 기피) ①현역입영 또는 소집통지서(모집에 의한 입영통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유없이 입영 또는 소집기일부터 다음 각호의 기간이 경과하여도 입영하지 아니하거나 소집에 불응한 때에는 3년 이하의 징역에 처한다. 다만, 제53조제2항의 규정에 의하여 전시근로소집에 대비한 점검통지서를 받은 사람이 정당한 사유없이 지정된 일시의 점검에 불참한 때에는 6월 이하의 징역이나 200만원 이하의 벌금 또는 구류에 처한다. [개정 97·1·13, 99·2·5, 2004.12.31] [[시행일 2005.7.1]]
1. 현역입영은 3일
2. 공익근무요원소집은 3일
3. 교육소집은 3일
4. 병력동원소집·전시근로소집은 2일

양심적 병역거부를 인정해야 한다는 측에서는 헌법상 양심의 자유가 이 조항의 정당한 사유가 된다고 주장한다. 그 주장대로라면 양심의 자유를 근거로 한 병역거부는 입영기피로 인한 병역법위반죄의 구성요건에 해당되지 않게 되고, 우리 법체계 하에서 양심적 병역거부를 합법으로 인정하게 될 근거가 된다. 따라서 과연 양심의 자유가 병역법 제88조 제1항에서의 정당한 사유에 해당하는지가 중요한 쟁점이 될 것이다. 이를 위해 우선 병역법 제88조 제1항에서의 정당한 사유의 의미가 무엇인지 알아볼 필요가 있다.
정당한 사유에 대한 대법원의 일관된 해석은 다음과 같다.

이 사건 법률조항에서의‘정당한 사유’는 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것으로 보아야 할 것이다. (대법원 1967.6.13. 선고 67도677판결), 2003.12.26. 선고 2003도5365 판결 등 참조)
다만 다른 한편, 구체적 병역의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로서 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고, 나아가 그 권리가 이 사건 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월한 가치를 가지고 있다고 인정될 경우에 대해서까지도 이 사건 법률조항을 적용하여 처벌하게 되면 그의 헌법상 권리를 부당하게 침해하는 결과에 이르게 되므로 이 때에는 이러한 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 예외적으로 그에게 병역의무의 이행을 거부할 정당한 사유가 존재하는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다.

위의 대법원의 해석을 따르면 정당한 사유로 인정되기 위해서는 몇 가지 조건이 필요함을 알 수 있다.
첫째는 병역의무 불이행을 정당화 하는 사유가 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없어야 한다는 것이다. 둘째, 병역의무의 존재와 이행 자체는 긍정해야 한다. 셋째, 거부사유로서 내세운 권리(양심의 자유)가 헌법적으로 보장되고 있어야 한다. 넷째, 그 권리가 병역법 제88조 제1항의 입법목적을 능가하는 우월한 가치를 가지고 있어야 한다.
양심의 자유가 이 조건들을 충족한다면 양심의 자유를 근거로 병역을 거부해도 병역법 위반에 해당되지 않아 실질적으로 양심적 병역거부를 인정하는 결과가 될 것이다. 그렇다면 양심의 자유가 과연 위 조건들을 충족하는지를 살펴보아야 할 것이다.

1.2 양심의 자유
헌법 제19조는 “모든 국민은 양심의 자유를 가진다.”고 규정하고 있다. 양심은 누구나 가지고 있고 다양하게 정의 될 수 있는 개념으로 모든 종류의 양심이 다 헌법상 보호받는 양심이라고 할 수 는 없을 것이다. 여기서 우리는 헌법이 보호하는 양심은 어떤 것인지를 정리할 필요가 있다.

1.2.1 헌법이 보호하고자 하는 양심

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