법의 법원이 된다. 관습법의 예로는 다음과 같은 것을 들 수 있다.
첫째, 사실혼이다. 사실혼이란 사실상 혼인관계를 유지하면서도 혼인신고를 마치지 않음으로써 법률상 혼인으로 인정되지 않는 혼인관계를 말한다. 혼인신고를 전제로 하여 부여되는 법률효과를 제외한 모든 효과
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2. 판례법
판례, 조리가 있다. 이들이 법원성의 여부에 대하여 논란도 있으나 우리나라의 민법이나 대법원 판례에서는 법원성을 인정하고 있다. 우리나라의 사회복지법은 규정의 미비함이 있어서 이런 불문법들을 법해석상 보충적으로 활용할 수밖에 없다. 이에 본론에서는 관습법, 판례법, 조리법에 대하여 예
관습법: 장기간에 걸쳐 사회적 관행으로 준수되어온 사회생활의 규범이 불문의 형태로 서 승인되어 강행되는 것
3) 판례법: “대법원의 심판에서 판시한 법령의 해석은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다”.(법원조직법 제18조)
4) 조리법: 건전한 상식으로 판단할 수 있는 사물 자연의 본성에
법규범으로서 승인된 것
2 학설
소극설
행정은 사법과 달라서 법규가 없는 곳에서도 존립할수 있고 행정의 법률적합성의 원칙 때문에 관습법은 인정될수 없다
적극설
현대행정은 광법 다양한 것이므로 성문법규가 완비될 수 없는 영역에서 관습법이 설립 될 수 있다는 견해 (통설) 판례도 관습법
법적 실익이 없고, 또한 무하자쟈랭행사청구권을 인정할 경우 원고적격을 부당하게 넓혀 실질적으로 민중소송화할 염려가 있다고 하며 무하자재량행사청구권의 독자적인 존재의의를 부정해야 한다.
※관련판례
대법원 1991. 2.12. 선고 90누5825 검사임용거부처분취소
【판시사항】
[1] 검사 지원자