형법의 해석상 기본범죄에 대한 고의가 없는 단지 예비행위만을 실행하려는 의사로서의 예비는 있을 수 없다. 객관적으로는 외적으로 드러나는 준비행위가 있어야 하며 이 행위는 아직 실행의 착수에 이르지 않은 것이라야 하며 그 행위방법 여하는 불문한다(단 음모는 제외됨). 이형국, 형법총론, 법
범죄의 예비행위를 벌하는 규정을 두고 있다. 이재상, 형법총론, 박영사, 2003, 400면.
III. 예비․음모의 법적 성격
1. 학설의 대립
예비․음모의 법적 성격에서 크게 문제되는 쟁점 두 가지는 ①기본범죄에 대하여 예비․음모가 어떠한 관계에 놓이느냐, ② 예비․음모의 실행행위성
예비․음모와 같이 법률에 처벌 규정이 있을 때에 한하여 형사처벌의 대상이 된다. 그러나 미수범은 예비․음모에 비하여 기수범에 더 가깝게 위치한다. 또한 구성요건의 실현에 직접적으로 나아가는 실행의 착수가 있었다는 점에서 위법행위의 정형을 드러내고 있다.
이하에서는 기수에 이르
예비의 고의의 내용이 무엇인가에 관하여는, 준비행위에 대한 고의를 의미한다는 견해와, 실행의 고의, 즉 기본적 구성요건에 관한 고의를 의미한다고 해석하는 견해가 대립한다. 생각건대 예비의 실행행위성을 인정하는 이상 준비행위에 대한 인식이 필요하고, 기본범죄에 대한 인식은 목적의 내용